Perforacion de Pozos (I)

SOBRE LA PERFORACIÓN DE POZOS EN COSTA RICA




Introducción.

En el presente artículo se ofrece una interpretación el Voto de la Sala Constitucional número 262-2009, con el fin de determinar las competencias del Departamento de Aguas (ahora Dirección de Aguas) del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET) y el Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA, en lo concerniente a las perforaciones de pozos.


Desarrollo.


I. Antecedentes.

En la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) de hace unos años, por falta de personal, se seguía la tendencia a que la Secretaría General o la Comisión Plenaria, generalmente con asesoría técnica, tomara decisiones importantes, y solamente se inquiría el criterio de la Asesoría Jurídica (AJ) cuando se presentaba un problema, es decir, una vez que el perjuicio ya se ha producido. En el expediente de la SETENA del Acueducto en mención, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto, contemplando un solo ámbito de la actividad (la tubería subterránea), pero sin valorar la actividad en su conjunto, tal como exigen los artículos 20 del Código Civil (evitar el fraude de ley), así como el precepto 94 de la Ley de Biodiversidad .

Por “actividad en su conjunto” nos referimos a valorar el impacto potencial de la demanda adicional de agua que se generaría por los nuevos pozos previstos en otra etapa del proyecto. A ello se sumarían los adicionales efectos acumulativos sobre el agua por el consumo de agua subterránea ya existente por el uso de los pozos ya objeto de concesión. Es decir, se evaluó (EIA) el “árbol”, pero no el “bosque”, con lo cual la seguridad jurídica de la inversión se perdió, pues el análisis de los consultores ambientales (y la revisión de la misma por la SETENA) no cumplió con sus deberes. Por ello, además del perjuicio a la inversión, se generó un potencial menoscabo al ambiente.

Podría valorarse la posibilidad de que la autoridad competente ordenase evaluar lo siguiente: Si la tendencia antes apuntada (de que las dependencias decidan solo por criterios técnicos, y la participación de los/as abogadas/os se realice tarde, cuando el problema ya se ha generado) es o no compartida por otros órganos auxiliares del Ministerio, pues ello sería perjudicial para la imagen del Sector Ambiente, para la seguridad de la inversión, así como para el ambiente.



II. El Principio de Coordinación.


La jurisprudencia de la Sala Constitucional costarricense sólo puede comprenderse a raíz del análisis de la escuela de pensamiento jurídico que une las obras de Zagrebelsky (anterior Presidente del Tribunal Constitucional italiano y experto en Teoría del Derecho), Ferrajoli (Teoría del Derecho, italiano) y Alexy (Teoría del Derecho en Kiel, Sclesswig-Holstein).

Si se rechazan esas obras, la lectura de las sentencias de la Sala estarán como “escritas en chino” para uno, pues lo sorprenderán grandemente .

Uno de los rasgos que caracterizan dicha escuela jurídica, consiste en la sovrainterpretazione (sobreinterpretación). Se trata de un nuevo concepto técnico-jurídico para explicar que la interpretación de la Constitución da un énfasis especial no sólo a las reglas, sino también, preponderantemente, a los valores y a los principios jurídicos, implícitos o explícitos, contenidos en la Carta Magna, los cuales se proyectan en todas las normas de cualquier rama del Ordenamiento Jurídico.

De este modo, casi cualquier controversia humana reviste un carácter constitucionalmente relevante. Por ello un caso tendrá impronta constitucional no sólo cuando se alegue violación a las reglas o derechos constitucionales expresos, sino también a través de los valores y principios implícitos, los cuales se utilizan para interpretar de maneras antes imprevistas, las normas legales y reglamentarias, e incluso para declarar leyes y reglamentos inconstitucionales por violación a dichos valores y principios implícitos.

Pues bien, en el Derecho comparado se ha extendido el reconocimiento, implícito primero, más explícito después, de los requerimientos de la buena fe y lealtad (primero solo a nivel contractual, art. 1258 del CC español, luego extendido al ejercicio de todos los derechos, art. 7 CC español y copiado por la reforma de la década de los setenta en el CC costarricense, Título Preliminar). Ligados a dichos principios, se llegó a formular el principio de coordinación entre los órganos públicos (vinculante también a Comunidades Autónomas y Ayuntamientos) en la reforma de 1999 a la Ley 30/1992, de Régimen de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Implícito en el artículo 11 de la Constitución Política costarricense, se encuentra el germen del principio interadministrativo de coordinación. Este fue también recogido en preceptos como el 4 e), 5 (implícito), 42, 82 b), de la Ley Orgánica del Ambiente. Asimismo, las sentencias de la Sala Constitucional son cada vez más contundentes respecto a exigir dicho principio, empezando por el Voto de Poás (2004-01923), hasta las más actuales.


III. El SENARA.


Por la Ley Nº 6877, el SENARA ostenta competencias en materia de aguas subterráneas para riego y otros fines agropecuarios . Sin embargo, en virtud de la sovrainterpretazione,

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la jurisprudencia constitucional le ha asignado la competencia y el deber de emitir pronunciamientos obligatorios (tanto si se trata o no de áreas rurales, o verse o no de actividades agropecuarias), sobre materias tales como: a) La capacidad o no del recurso hídrico subterráneo para responder a un proyecto, tanto valorado en sí mismo como, sobre todo, por efectos acumulativos en unión a todas las concesiones ya existentes. b) Fijar las áreas de recarga y descarga acuífera, por cuanto dichas áreas son de dominio especial de la Nación, por lo cual no se pueden desarrollar obras o actividades en las mismas. c) Podría valorarse si incluso alcanzase a determinar el grado de contaminación del recurso hídrico subterráneo. Las sentencias correspondientes pueden remontarse al Voto número 2004-01923, así como en los siguientes.

A ello se suma, como se recordará, que todas las concesiones de agua necesitan, como requisito previo, contar con una evaluación de impacto ambiental aprobada, independientemente de que se trate o no de una concesión que forme parte de un proyecto mayor, o consista en abastecer una simple casa. Véase el Voto número 2019-2009.







IV. El Ministerio y su Dirección de Agua.


El Sr. Ministro constituye el superior y responsable de toda la labor de los órganos adscritos de su cartera, debiendo coordinar todo lo necesario (artículos 25.2 y 28 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP). A tales efectos, el Decreto Nº 34582-MP-MIDEPLAN, en su artículo 24, otorga la rectoría al Sr. Ministro sobre el Sector Ambiente y todas sus instituciones, incluyendo el SENARA .

La Ley Nº 7152 del MINAET, en artículo 2, asigna funciones de emitir todos los permisos y concesiones en materia de su ámbito competencial, el cual se adscribe a regular el uso de los recursos naturales . Incluso le encarga el deber de realizar el inventario de los recursos naturales del país. El precepto 4 incardina en el MINAET el Instituto Metereológico Nacional. El artículo 3 traslada al Ministerio las instituciones que se encontraban fuera del mismo, pero que realizan labores propias del sector. Por ello, mediante Decreto Nº 26635-MINAE, se traslada el Departamento de Aguas al Instituto Metereológico Nacional.

El Decreto Nº 35669-MINAET asigna las siguientes funciones:

“Artículo 38.—De las funciones de la Dirección de Agua. Serán funciones de la Dirección de Agua las siguientes:
a. Formular, proponer y dar seguimiento a las políticas de gestión de los recursos hídricos.
b. Elaborar el Balance Hídrico Nacional.
c. Elaborar, promover al Ministro el Plan Nacional de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos y el seguimiento a su implementación.
d. Elaboración y actualización del Reglamento de Clasificación de Cuerpos de Agua Superficial.
e. Realizar la Clasificación Nacional de Acuíferos y Áreas de Recarga Acuífera del país y el inventario de todos los acuíferos, áreas de recarga y nacientes del país.
f. Elaborar y mantener actualizado el inventario de fuentes de contaminación y sistema de monitoreo de la calidad de agua.
g. Operar y mantener actualizado el Sistema Nacional de información sobre el recurso.
h. Admitir, tramitar y emitir las recomendaciones al Ministro sobre solicitudes de concesión de aprovechamientos de aguas.
i. Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de obra en cauce y drenaje agrícola.
j. Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de permisos de perforación del subsuelo para la exploración y explotación de aguas subterráneas y asignar el número de pozo respectivo.
k. Admitir, tramitar y pronunciarse sobre las gestiones de tipos fuentes de cuerpos de agua y tipo de flujo.
l. Atender las denuncias y controversias en materia de recurso hídrico, resolverlas conforme lo dispuesto en la legislación.
m. Control y seguimiento de las concesiones de aprovechamiento de aguas y otras autorizaciones.
n. Control y seguimiento de las empresas perforadoras y permisos de perforación.
o. Apoyo y asesoría a los Inspectores Cantonales de Agua.
p. Mantener y operar el Registro Nacional de Concesiones y Aprovechamiento de Aguas y Cauces.
q. Mantener y operar el registro de Sociedades de Usuarios de Agua y el de Empresas Perforadoras.
r. Coordinar con otras instituciones según corresponda, la elaboración de los estudios técnicos para la determinación y establecimiento de reservas hidráulicas, zonas de regulación del aprovechamiento y protección de agua subterránea y superficial, zonas de reserva de agua, zonas de recarga y descarga acuífera así como formular y proponer al Ministro el decreto ejecutivo para la declaración y políticas de gestión del recurso hídrico en estas zonas.
s. Desarrollar investigación en materia de recurso hídrico tanto superficial como subterráneo.
t. Elaborar las normas técnicas para la asignación del recurso y el aprovechamiento de los cauces.
u. Promover y coordinar según corresponda, los programas de monitoreo para la evaluación hidrológica del recurso hídrico superficial y subterráneo.
v. Realizar la gestión de cobro de los instrumentos económicos como el canon de aprovechamiento de aguas, el canon ambiental por vertidos y otros que se promulguen.
x. Elaborar, ejecutar y evaluar su presupuesto anual con recursos provenientes de cánones, presupuesto nacional y otras fuentes.
y. Elaborar con el apoyo de otras unidades del MINAET, los informes financieros y administrativos que soliciten las autoridades competentes.
z. Llevar a cabo el control financiero del gasto.
aa. Las que la Ley de Aguas Nº 276 y otras normas legales atribuyan”.


Obsérvese que se produce un traslape de competencias entre las funciones que este Decreto atribuye a la Dirección de Agua, con las responsabilidades que al SENARA le brindó su ley y la jurisprudencia constitucional.

Ello refuerza la importancia de la coordinación interinstitucional, valiéndose también de la Rectoría Ambiental que corresponde al Sr. Ministro del MINAET, de conformidad con el Decreto Nº 34582-MP-MIDEPLAN antes citado.

En concreto, en cuanto al permiso para la perforación de pozos, el procedimiento se encontraba en el Decreto Ejecutivo Nº 30387-MINAE-MAG. Sin embargo, recientemente fue derogado por el Decreto Ejecutivo Nº 35894-MINAET-MAG con los siguientes fundamentos:

“II.—Que la Ley N° 5516 del 2 de mayo de 1974 de reforma y adición de la Ley de Aguas, publicada en La Gaceta N° 99 del 28 de mayo de 1974 artículo 2, dispone que para facilitar las atribuciones de dominio, gobierno y vigilancia de las aguas de dominio público que corresponde al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, éste llevará un registro para la inscripción de las personas o empresas que tengan como actividad la perforación de pozos y no dará licencia para perforar a quienes no estén inscritos en el mencionado registro.
III.—Que de conformidad con el Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo Decreto 34582-MP publicado en La Gaceta N° 126 del 1° de julio del 2008, artículo 24 inciso e) que establece que el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, es el rector del sector Ambiente, Energía y Telecomunicaciones dentro del cual se encuentran el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, este último, en lo que concierne a aguas subterráneas.
IV.—Que el recurso hídrico debe manejarse con base al principio de gestión integrada del recurso, que promueve el manejo y desarrollo coordinado del agua la tierra y los recursos naturales, con el fin de maximizar el bienestar social y económico resultante de manera equitativa sin comprometer la sustentabilidad de los ecosistemas vitales, para lo cual se hace esencial la coordinación interinstitucional.
V.—Que en virtud de que lo concerniente a la gestión de aguas subterráneas el SENARA debe de coordinar con el Ministerio de ambiente Energía y Telecomunicaciones y no con el Ministerio de Agricultura y Ganadería, lo procedente es derogar el Decreto Ejecutivo N° 30387-MINAE-MAG. Por tanto,
DECRETAN:
Artículo 1º—Deróguese el Decreto Ejecutivo Nº 30387-MINAE-MAG publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 104 del 31 de mayo del 2002.
Artículo 2º—El presente decreto Ejecutivo rige a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta”.

Por su parte, el nuevo Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET regula la perforación de pozos para explorar si existe agua subterránea, así como norma también la concesión (el “permiso” para el aprovechamiento de agua).

Las materias que comprende la regulación del permiso de perforación son las siguientes: - Inscripción de las empresas perforadoras ante la Dirección de Agua del MINAET. – Zonas de regulación para la perforación (áreas hídricas sensibles). Dichas zonas deben ser establecidas y reguladas por Decreto Ejecutivo suscrito por la Presidencia y el MINAET y deben basarse en estudios técnicos elaborados por el MINAET, con el apoyo del SENARA y del AyA. – Trámite de los permisos de perforación (arts. 11 y ss.) En el trámite se exigen los estudios técnicos que demuestren “la no afectación” al recurso, así como que no perjudicará a terceros; ello se requiere cuando exista intrusión salina, o bien acumulación-interferencia con otros aprovechamientos. – Los retiros de pozos. – Perforación cuando ya exista un acueducto. – De la solicitud que se presenta en la Dirección de Agua se remiten copias al SENARA y al AyA. – Se dan diez días para que se pronuncie el AyA y el SENARA, en este último caso, sobre: “para que emita criterio sobre la viabilidad técnica de la perforación y el diseño constructivo del pozo, la cual deberá venir debidamente motivada y sustentada en la técnica y la ciencia”. En caso de que en diez días no exista respuesta, se entiende que no existe objeción y se aprueba el permiso. – Sólo se exigen estudios hidrogeológicos en este caso: “Cuando por las condiciones geográficas, hidrogeológicas, características particulares del acuífero, caudal de extracción o por los usos pretendidos se determine que la perforación puede producir un menoscabo al recurso hídrico, el MINAET a través de la Dirección de Agua, mediante resolución motivada y debidamente justificada, podrá solicitar de previo a resolver, un estudio sobre la factibilidad hidrogeológica de la perforación, potencial de agua del acuífero y demanda de agua del proyecto o actividad”. – Normativa a perforación de pozos para el AyA. – Procedimiento de concesión para el aprovechamiento de agua, incluyendo la viabilidad ambiental (art. 32).

Preocupa el hecho de que se otorgue audiencia de diez días al SENARA y sólo respecto a los aspectos prácticos, no en cuanto a la disponibilidad y calidad del agua subterránea. Además se limita la participación del SENARA, en estos dos últimos casos, a los supuestos en los cuales se solicite el criterio (no vinculante) por parte del MINAET para una eventual declaratoria de zona de regulación de la perforación. Consideramos que resulta urgente que: - O bien la consulta al SENARA sea constante, independientemente de si exista o no declaratoria de zona de regulación, otorgando un plazo razonable, y sin que quepa presumir que ante el silencio se deduzca que el SENARA no tiene objeción. – O bien, respecto a las actividades no agropecuarias, el MINAET cuente con los estudios, inventarios y todo lo necesario, incluyendo información, para emitir por escrito su criterio técnico para cada vez que apruebe. En todo caso, consideramos que lo anterior se hace necesario antes de otorgar la concesión para el aprovechamiento de agua, pero no necesariamente antes de emitir el permiso de perforación. En caso de que se brinde una concesión sin que se satisfaga lo indicado en este párrafo y lo

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contemplado en la jurisprudencia antes indicada y la que se especificará a continuación, existiría una violación al derecho a un ambiente sano.
Se valoran positivamente los Transitorios I y IV.
Recuérdese asimismo que, por Decreto Ejecutivo Nº 35271-MINAE, se regula el Permiso de Perforación y Concesión de Agua para el Autoabastecimiento en Condominios. Además, por Acuerdo Nº 3748 del SENARA, se regulan los requisitos para el estudio hidrogeológico concerniente a la perforación de pozos.

V. Aspectos interesantes del Voto número 262-2009.


Al respecto destacamos lo siguiente:

1. Cdo . III: Se reitera que la jurisprudencia constitucional reconoce el derecho al agua como un derecho humano derivado implícitamente de la Constitución.

2. Cdo. III: Los órganos públicos deben garantizar la disponibilidad del agua para los habitantes actuales y futuros.

3. Cdo. IV: Por el principio precautorio, toda actividad que utilice agua (incluyendo subterránea), debe garantizar, más allá de cualquier duda razonable, que la actividad no impide la sostenibilidad (incluso intergeneracional) del recurso hídrico .

4. Cdo. V: La evaluación de impacto ambiental es un principio rector de todo el Ordenamiento ambiental.

5. Cdo. V: La Convención de Río estableció la participación ciudadana en otro principio rector del Ordenamiento ambiental. La misma no consiste no sólo en que los habitantes escuchen y reciban información, sino también en contribuir a la toma de la decisión pública desde un inicio, aportando pruebas, inquietudes, etc., las cuales deben ser debidamente valoradas en el proceso de toma de decisiones.

6. Cdo. VI: Todo procedimiento de evaluación de impacto ambiental debe ser comunicado a las municipalidades (art. 22 LOA) y garantizar su participación activa, así como una audiencia pública en el lugar de los hechos o cerca, de modo que se haga realidad el principio de participación de todo habitante en los procesos de decisión.

En lo que respecta al Ministerio, la Sala condena porque la SETENA solicitó únicamente una Declaración Jurada de Compromisos Ambiental (por cuanto, como antes se indicó, sólo contempló las tuberías, y no las actuales y pretendidas futuras concesiones de agua, lo cual habría exigido evaluar con un Estudio de Impacto Ambiental) y no un Estudio de Impacto Ambiental. En segundo lugar, se condena porque no se solicitó un estudio que demuestre, más allá de cualquier duda razonable, que el proyecto no perjudica el agua para la sostenibilidad de las generaciones actuales y futuras. Por otra parte, la Sala también condena por no haberse realizado la necesaria audiencia pública y demás elementos de participación ciudadana. Por ello se anula la viabilidad ambiental.


7. Cdo. XVI. Respecto a la falta de solicitud de criterio al SENARA, se manifiesta:

“Resulta importante apreciar que en esta relación de hechos es nula la mención o referencia al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento –SENARA-, pues a pesar que desde marzo de dos mil seis el ICAA venía elaborando la idea del proyecto, y al ser el SENARA una entidad vital en cuanto a la utilización del recurso hídrico subterráneo –como lo es el Acuífero Sardinal- no fue sino con la interposición del recurso de amparo que esta entidad inició a evaluar las actuaciones del ICAA en el ámbito de sus competencias”.


8. Cdo. XVII. Continúa:

“…las competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional derivada de sus mismos antecedentes institucionales… para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que, como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales… posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras”. [La Sala insiste en el principio constitucional de coordinación que más arriba expusimos, y utiliza la sobreinterpretación].


9. Mismo Cdo. Manifiesta que la evaluación de impacto ambiental debe incluir los acuíferos que se encuentran en el área de influencia del proyecto.

10. Cdo. XXI. Se insiste en el carácter obligatorio de los pronunciamientos del SENARA: “Por otra parte, si bien el Gerente General del SENARA manifestó el ocho de octubre de dos mil ocho su conformidad con el Informe Técnico, también cierto es que el seis de noviembre, la propia Comisión Técnica expresa que para la elaboración del informe conocido por la Comisión Interinstitucional, tomó en consideración el estudio del experto independiente sin haber analizado a fondo las conclusiones del grupo técnico del SENARA –ver hecho probado número 36-, reconocimiento que resulta particularmente grave por cuanto según lo establecido, es el SENARA quien tiene la competencia técnica apropiada para este tipo de estudios”.

11. Cdo. XXII. “Se demuestra entonces, que aún con la elaboración de los informes por parte de la Comisión Técnica y del grupo técnico del Área de Aguas Subterráneas del SENARA, persiste la incerteza sobre la capacidad hídrica y las posibilidades de aprovechamiento del acuífero, al punto que se concluye en este nuevo informe que la explotación segura del Acuífero Sardinal debe ceñirse a los 63.75 litros por segundo y no a los 70 litros por segundo mencionados en los estudios precedentes. En este sentido, de conformidad con el principio precautorio que debe regir en materia ambiental, debe ordenarse a las instituciones involucradas, el deber de ajustarse en este momento y de manera temporal a la explotación máxima señalada por la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, hasta tanto sea emitido el informe correspondiente por parte de SENARA; una vez aprobado el informe de SENARA, la explotación deberá ajustarse a lo que allí se indique. Esta definición implica sujetar las actuales disponibilidades de agua otorgadas a esta posibilidad de explotación temporal, de donde resulta que si el caso lo amerita, deba anularse aquellas disponibilidades que no puedan ser cubiertas con este máximo de aprovechamiento; del mismo modo, al ajustarse a esta capacidad máxima, y de conformidad con lo establecido en los considerandos anteriores, deberán las instituciones, particularmente el ICAA, considerar la primaria satisfacción de las necesidades comunales de previo a la utilización del recurso para otro tipo de intereses de índole comercial o turística”.

12. Cdo. XXV. “Asimismo, el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental deberán realizar un mapa de vulnerabilidad hidrogeológica de amenazas de la contaminación y de riesgos del Acuífero Sardinal, así como instalar los mecanismos que permitan la medición o monitoreo constante de la carga y recarga del mismo según se ha definido en los informes «Estudio Hidrogeológico Detallado de la parte alta de la cuenca del Río Sardinal», elaborado por el Grupo Técnico del Área de Aguas Subterráneas del SENARA; y el «Informe Técnico (Preliminar) para la Gestión de la Seguridad Hídrica del Acuífero Sardinal», emanado de la mencionada Comisión Técnica”.

13. Cdo.“XXVII. Asimismo, deberán las autoridades recurridas dar debido cumplimiento a las recomendaciones y disposiciones emitidas particularmente por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-ED-22-2008, en la medida que este instrumento precisa las obligaciones de carácter legal que deben ser cumplidas por las autoridades recurridas”.


14. “Por tanto. Se declara con lugar el recurso. Por violación a lo establecido en el artículo 50 de la Constitución Política en la aprobación y puesta en ejecución del proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal; al no haber certeza técnica sobre la capacidad de explotación del recurso hídrico del Acuífero Sardinal, y la consecuente incertidumbre sobre la afectación de la prioridad de disponibilidad de agua para la satisfacción de los intereses de la comunidad, sobre cualquier otro tipo de interés patrimonial, comercial o turístico. Por violación al artículo 9 de la Constitución Política al omitirse la debida participación ciudadana en el proceso de formulación del proyecto. En consecuencia, se ordena a las autoridades recurridas ajustar sus actuaciones en torno a la ejecución del proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal, de conformidad con lo establecido en la sentencia. Los demás extremos de legalidad aducidos por los recurrentes, deberán ser atendidos por las autoridades recurridas en atención a lo dispuesto por la Contraloría General de la República en su informe número DFOE-ED-22-2008. Se condena al Estado y al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Se advierte a Ricardo Sancho Chavarría, Roberto Dobles Mora, Sonia Espinoza Valverde y Bernal Soto Zúñiga, o a quienes ocupen sus cargos, que de conformidad con el artículo setenta y uno de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Notifíquese la presente resolución a Ricardo Sancho Chavarría, Roberto Dobles Mora, Sonia Espinoza Valverde y Bernal Soto Zúñiga, o a quienes ocupen sus cargos, en forma personal. Comuníquese… * Se advierte que este texto no es una reproducción fiel y exacta de la sentencia oral dictada. La copia electrónica fiel y exacta de la sentencia oral se puede obtener en el Tribunal mediante grabación en DVD”.


VI. Aspectos interesantes del Voto número 2019-2009.

1. Cdo. V: “La aprobación de un estudio de impacto ambiental requiere, de acuerdo con los compromisos internacionales adquiridos por Costa Rica y encomendados a SETENA, un análisis pormenorizado que incluya, como lo exige el artículo 24 de la Ley del Ambiente, los criterios técnicos y los porcentajes de ponderación que hacen posible la aprobación del estudio. Además, debe responder a las normas, los objetivos de ordenación y prioridades ambientales del Estado nacional y del gobierno local, tal como lo recoge el principio 11 de la Declaración de Río. Debe hacerse además, la advertencia que la realización y aprobación del estudio de impacto ambiental no implica, en sí misma, la puesta en funcionamiento del proyecto en cuestión, por cuanto, es tan sólo uno de los requisitos exigidos para culminar el proceso de autorización que, en algunos casos, será la obtención del permiso de salud, la aprobación de los planos de la urbanización por la municipalidad respectiva, el visto bueno de la concesión por la entidad competente, el otorgamiento de las licencias comerciales, etc. Esto es así debido a que, tratándose del ambiente, no se puede hablar de variables inmodificables; todo lo contrario, por su propia naturaleza, el ambiente es, por sí mismo, y, con mayor grado por intervención del ser humano, cambiante”.

2. Cdo. VI: Algunos aspectos que debe garantizar y evaluar una evaluación de impacto ambiental para el aprovechamiento (concesión) de agua, son: “…ponederación (sic) de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial, la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc..”

3. Cdo. VIII: Cuando un Decreto pretenda eximir determinado tipo de actividades de la evaluación de impacto ambiental, se debe contar previamente con los estudios técnicos que demuestren la compatibilidad entre la exención y el derecho a un ambiente sano y, además, un resumen de dicha fundamentación técnica debe incorporarse a los Considerandos del Decreto.



VII. Aspectos Interesantes del Voto Número 2004-01923.


Esta sentencia resulta de indispensable lectura, no sólo en relación a este tema, sino, también, para la obligatoria realización de ordenamiento territorial en materia hídrica.

1. Cdo. XII: Para proteger el recurso hídrico (incluyendo aguas subterráneas), los órganos públicos tienen muchas potestades, aunque su fundamentación en el Derecho sea sólo implícita. [He aquí otro caso de sovrainterpretazione antes expuesta].

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2. También Cdo. XII: “Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada”. Dentro de estas potestades se encuentran: establecer adicionales perímetros de protección, declaración de acuífero sobreexplotado, declaración de acuífero en intrusiones salinas, declaración de crisis hídrica, imponiendo entonces órdenes de extraordinario peso.

3. Cdo. XIV: “Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional”.

4. Cdo. XIV: También Cdo. XIV: “b) SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento). A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia”.

5. Cdo. XIV: “d) MUNICIPALIDADES. Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.”

7. “POR TANTO: Se declara con lugar el recurso de amparo. Se anulan los siguientes actos administrativos: a) Oficio No. PU-C-D-23-2003 del 14 de enero del 2002 de la Dirección de Urbanismo del INVU; b) Artículo 9° de la Sesión Ordinaria No. 204 del Concejo Municipal de Poás del 21 de marzo del 2002 en cuanto aprobó el anteproyecto urbanístico Linda Vista, levantó el impedimento para continuar trabajos de limpieza y movimientos de tierra y otorgó permiso para continuar con las obras preliminares de la urbanización; c) el permiso de construcción No. 0014 otorgado por la Municipalidad de Poás a Constructora Vega & Vega para efectuar obras complementarias en el proyecto; d) la aprobación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados del 22 de mayo del 2002 del proyecto urbanístico Linda Vista; e) Oficio de la SETENA SG-870-2002 del 4 de junio del 2002 que le otorgó viabilidad ambiental al proyecto urbanístico Linda Vista y f) Resolución No. R-019-2003 de las 8:30 horas del 13 de enero del 2003 del Ministro de Ambiente y Energía. Se le ordena a los jerarcas titulares o interinos de los órganos y entes que a continuación se detallan lo siguiente: 1) Ministerio de Ambiente y Energía, lo siguiente: a) Deberá, en el plazo de 18 meses, delimitar, clara y precisamente, en las respectivas hojas cartográficas los perímetros de protección de las áreas de recarga-descarga de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás, previa consulta al ICAA y al SENARA; b) incoar de inmediato los procesos reivindicatorios de dominio público de los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga –captación- de los mantos acuíferos de existentes en el Cantón de Poás y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación a efecto de incorporarlas al patrimonio forestal del Estado; c) planificar, implementar y ejecutar, en coordinación con la Municipalidad y los sujetos de derecho privado, programas de reforestación en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; d) prohibir la corta y eliminación de árboles en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; e) diseñar y elaborar, a través del Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas, un plan estratégico para la gestión ambiental sostenida, eficiente y eficaz de las aguas subterráneas en el Cantón de Poás; f) elaborar y promulgar, en el plazo de un año, con la asesoría del SENARA y del ICAA reglamentos sobre el inventario, manejo y categorización de los mantos acuíferos –según criterios de vulnerabilidad de sus áreas de recarga, calidad y valor estratégico, tipo de agua subterránea-, manantiales –según caudal y calidad- y de los pozos –según su producción- existentes en el Cantón de Poás. 2) Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), lo siguiente: a) definir en el plazo de 18 meses las áreas cercanas a los manantiales y nacientes existentes en el Cantón de Poás donde se prohíbe todo tipo de instalación, edificación o actividad humana y coordinar acciones con el INVU para que este último ente establezca definitivamente los alineamientos; b) incoar los procesos reivindicatorios de los terrenos ubicados en el Cantón de Poás, que se consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación de los necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación; c) seleccionar, localizar y, por consiguiente, inventariar y categorizar, dentro del mismo plazo, las aguas destinadas al servicio de cañería en el Cantón de Poás; d) construir, en asocio con la Municipalidad, una planta de tratamiento de aguas residuales y negras en el Cantón de Poás. 3) Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), lo siguiente: a) Debe proceder a confeccionar y levantar, en el plazo de 18 meses, la cartografía de vulnerabilidad de los mantos acuíferos ubicados en el Cantón de Poás; b) debe coordinar acciones con el MINAE, el ICAA y el INVU para suministrarles asesoría, los estudios y los mapas hidrogeológicos y de vulnerabilidad de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás para trazar, fijar y alinear definitivamente los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga; c) debe la Junta Directiva dictar los acuerdos necesarios para recuperar, expropiar o comprar los terrenos en que se asienten o subyazcan recursos hídricos en el Cantón de Poás. 4) Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), lo siguiente: a) Trazar de forma precisa, en el plazo de 18 meses, con fundamento en la información suministrada por el MINAE, el SENARA y el IICA los alineamientos de los perímetros de protección de las áreas que bordeen los manantiales y nacientes permanentes, los mantos acuíferos y las áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás; b) elaborar y promulgar, en el mismo plazo, en tanto la Municipalidad de Poás no emita los propios, un reglamento sobre las restricciones en el uso del suelo en las zonas de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos, manantiales, nacientes y pozos existente en el Cantón de Poás. 5) Municipalidad de Poás, lo siguiente: a) elaborar y aprobar, en el plazo de 24 meses, como parte de un eventual o futuro plan regulador, un reglamento de zonificación de las áreas protegidas o reservadas que incluya las localizaciones cartográficas, mapas hidrogeológicos y alineamientos de protección y vulnerabilidad de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás, que hayan efectuado el MINAE, el ICAA, el SENARA y el INVU; b) incluir en el reglamento de zonificación de áreas protegidas o reservadas restricciones o limitaciones para actividades humanas, sea urbanísticas, agropecuarias, comerciales o industriales para evitar la eventual impermeabilización de los suelos y la contaminación de los mantos acuíferos y, por consiguiente, de los manantiales, nacientes y pozos del Cantón de Poás; c) abstenerse de otorgar permisos de construcción de urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, industrias, actividades agrícolas intensivas y comercios ubicados en tales áreas protegidas o de reserva; d) otorgar permisos de construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, en caso de no estar en las áreas de reserva o protegidas, que cuenten con plantas de tratamiento y, en el caso de las casas de habitación y otros locales, cuando sus aguas residuales y negras sean descargadas al alcantarillado público; e) construir, en asociación con el ICAA, en el plazo de 24 meses las plantas necesarias de tratamiento de las aguas residuales y negras provenientes del alcantarillado público para no ser vertidas en las cuencas hidrográficas del Cantón; f) suspender el otorgamiento de permisos para la construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano hasta tanto no sea promulgado el reglamento de zonificación de las áreas de reserva y protección de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos; g) diseñar e implementar programas, en coordinación con la iniciativa privada, para reforestar las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos de Poás con fundamento en los perímetros, alineamientos y zonificaciones que se han indicado anteriormente. Se le advierte a los jerarcas de los órganos y entes condenados, o a quien ocupe su cargo, en su orden, Carlos Manuel Rodríguez Echandi, Ministro de Ambiente y Energía; Everardo Rodríguez Bastos, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados; Angelo Altamura Carriero, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo; Sergio Salas Arias, Gerente General del SENARA y Carlos Soto Araya, Alcalde de Poás, que de no acatar las ordenes impartidas en esta sentencia incurrirán en el delito de desobediencia el que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sanciona con prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa a quien reciba una orden que deba cumplir o hacer cumplir dictada en un recurso de amparo y no la cumpla o haga cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y a la Municipalidad de Poás al pago de los daños, perjuicios y costas causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo”.
Final.

 Considera el suscrito que sería en beneficio del Ministerio si este se asegurara de que, en todas sus dependencias, las decisiones relevantes sean tomadas incorporando a la Asesoría Jurídica respectiva. Ello se debe a que, si sólo se integra a las Abogadas/os cuando surge un problema, entonces es demasiado tarde, pues el perjuicio ya ha acaecido.

 Si se desea perforar más pozos en el Acueducto El Coco Ocotal, deben acatarse los criterios establecidos por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-ED-22-2008. Además de ello, se debe empezar de nuevo todo el trámite ambiental, incluyendo la evaluación de impacto ambiental de toda la actividad en su conjunto, abarcando tuberías, pozos existentes, pozos futuros, efectos acumulativos de toda índole, estudios que demuestren más allá de toda duda, la sostenibilidad hídrica para las generaciones actuales y futuras, etc.

 Respecto a los pozos, en la Dirección de Agua del MINAET se efectúan dos tipos de “permisos”. Por una parte, el permiso para perforar con el fin de determinar si resulta viable o no extraer el agua. De otro lado, la concesión (“permiso para aprovechar el agua”). Ambos “permisos” deben seguir los requisitos y procedimientos con sujeción a la normativa vigente en la ocasión, que en este momento es el Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET.

 En todo caso, antes de que la Dirección de Aguas recomiende al Sr. Ministro del MINAET otorgar la concesión para el aprovechamiento del agua de los pozos, se deben contar con los requisitos indicados en dicho Decreto, incluyendo la viabilidad ambiental. Asimismo, se debe disponer del criterio favorable del SENARA, el cual debe ser expreso, por escrito, y de acatamiento estrictamente obligatorio (La Sala Constitucional ha reiterado que ningún criterio que implique, directa o indirectamente, alguna especie de “silencio positivo”, es admisible para el aprovechamiento de recursos naturales).

 La viabilidad ambiental debe contener, aparte de lo indicado en las normas pertinentes, una evaluación positiva de efectos acumulativos. Ello implica que la evaluación debe abarcar asimismo los acuíferos que se encuentren en el área de influencia del proyecto: “ponderación de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial, la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc.”

 En todo caso, prevalece el principio precautorio. Por ello, de contradecirse los estudios, o de existir cualquier duda razonable, debe rechazarse la solicitud de concesión para el aprovechamiento de agua.

 Cuando un Decreto eventualmente pretendiera eximir determinado tipo de actividades de la evaluación de impacto ambiental, se debe contar previamente con los estudios técnicos que demuestren la compatibilidad entre la exención y el derecho a un ambiente sano y, además, un resumen de dicha fundamentación técnica debe incorporarse a los Considerandos del Decreto.

Perforacion de Pozos (IV)

2. También Cdo. XII: “Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada”. Dentro de estas potestades se encuentran: establecer adicionales perímetros de protección, declaración de acuífero sobreexplotado, declaración de acuífero en intrusiones salinas, declaración de crisis hídrica, imponiendo entonces órdenes de extraordinario peso.

3. Cdo. XIV: “Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional”.

4. Cdo. XIV: También Cdo. XIV: “b) SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento). A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia”.

5. Cdo. XIV: “d) MUNICIPALIDADES. Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.”

7. “POR TANTO: Se declara con lugar el recurso de amparo. Se anulan los siguientes actos administrativos: a) Oficio No. PU-C-D-23-2003 del 14 de enero del 2002 de la Dirección de Urbanismo del INVU; b) Artículo 9° de la Sesión Ordinaria No. 204 del Concejo Municipal de Poás del 21 de marzo del 2002 en cuanto aprobó el anteproyecto urbanístico Linda Vista, levantó el impedimento para continuar trabajos de limpieza y movimientos de tierra y otorgó permiso para continuar con las obras preliminares de la urbanización; c) el permiso de construcción No. 0014 otorgado por la Municipalidad de Poás a Constructora Vega & Vega para efectuar obras complementarias en el proyecto; d) la aprobación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados del 22 de mayo del 2002 del proyecto urbanístico Linda Vista; e) Oficio de la SETENA SG-870-2002 del 4 de junio del 2002 que le otorgó viabilidad ambiental al proyecto urbanístico Linda Vista y f) Resolución No. R-019-2003 de las 8:30 horas del 13 de enero del 2003 del Ministro de Ambiente y Energía. Se le ordena a los jerarcas titulares o interinos de los órganos y entes que a continuación se detallan lo siguiente: 1) Ministerio de Ambiente y Energía, lo siguiente: a) Deberá, en el plazo de 18 meses, delimitar, clara y precisamente, en las respectivas hojas cartográficas los perímetros de protección de las áreas de recarga-descarga de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás, previa consulta al ICAA y al SENARA; b) incoar de inmediato los procesos reivindicatorios de dominio público de los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga –captación- de los mantos acuíferos de existentes en el Cantón de Poás y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación a efecto de incorporarlas al patrimonio forestal del Estado; c) planificar, implementar y ejecutar, en coordinación con la Municipalidad y los sujetos de derecho privado, programas de reforestación en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; d) prohibir la corta y eliminación de árboles en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; e) diseñar y elaborar, a través del Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas, un plan estratégico para la gestión ambiental sostenida, eficiente y eficaz de las aguas subterráneas en el Cantón de Poás; f) elaborar y promulgar, en el plazo de un año, con la asesoría del SENARA y del ICAA reglamentos sobre el inventario, manejo y categorización de los mantos acuíferos –según criterios de vulnerabilidad de sus áreas de recarga, calidad y valor estratégico, tipo de agua subterránea-, manantiales –según caudal y calidad- y de los pozos –según su producción- existentes en el Cantón de Poás. 2) Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), lo siguiente: a) definir en el plazo de 18 meses las áreas cercanas a los manantiales y nacientes existentes en el Cantón de Poás donde se prohíbe todo tipo de instalación, edificación o actividad humana y coordinar acciones con el INVU para que este último ente establezca definitivamente los alineamientos; b) incoar los procesos reivindicatorios de los terrenos ubicados en el Cantón de Poás, que se consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación de los necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación; c) seleccionar, localizar y, por consiguiente, inventariar y categorizar, dentro del mismo plazo, las aguas destinadas al servicio de cañería en el Cantón de Poás; d) construir, en asocio con la Municipalidad, una planta de tratamiento de aguas residuales y negras en el Cantón de Poás. 3) Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), lo siguiente: a) Debe proceder a confeccionar y levantar, en el plazo de 18 meses, la cartografía de vulnerabilidad de los mantos acuíferos ubicados en el Cantón de Poás; b) debe coordinar acciones con el MINAE, el ICAA y el INVU para suministrarles asesoría, los estudios y los mapas hidrogeológicos y de vulnerabilidad de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás para trazar, fijar y alinear definitivamente los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga; c) debe la Junta Directiva dictar los acuerdos necesarios para recuperar, expropiar o comprar los terrenos en que se asienten o subyazcan recursos hídricos en el Cantón de Poás. 4) Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), lo siguiente: a) Trazar de forma precisa, en el plazo de 18 meses, con fundamento en la información suministrada por el MINAE, el SENARA y el IICA los alineamientos de los perímetros de protección de las áreas que bordeen los manantiales y nacientes permanentes, los mantos acuíferos y las áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás; b) elaborar y promulgar, en el mismo plazo, en tanto la Municipalidad de Poás no emita los propios, un reglamento sobre las restricciones en el uso del suelo en las zonas de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos, manantiales, nacientes y pozos existente en el Cantón de Poás. 5) Municipalidad de Poás, lo siguiente: a) elaborar y aprobar, en el plazo de 24 meses, como parte de un eventual o futuro plan regulador, un reglamento de zonificación de las áreas protegidas o reservadas que incluya las localizaciones cartográficas, mapas hidrogeológicos y alineamientos de protección y vulnerabilidad de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás, que hayan efectuado el MINAE, el ICAA, el SENARA y el INVU; b) incluir en el reglamento de zonificación de áreas protegidas o reservadas restricciones o limitaciones para actividades humanas, sea urbanísticas, agropecuarias, comerciales o industriales para evitar la eventual impermeabilización de los suelos y la contaminación de los mantos acuíferos y, por consiguiente, de los manantiales, nacientes y pozos del Cantón de Poás; c) abstenerse de otorgar permisos de construcción de urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, industrias, actividades agrícolas intensivas y comercios ubicados en tales áreas protegidas o de reserva; d) otorgar permisos de construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, en caso de no estar en las áreas de reserva o protegidas, que cuenten con plantas de tratamiento y, en el caso de las casas de habitación y otros locales, cuando sus aguas residuales y negras sean descargadas al alcantarillado público; e) construir, en asociación con el ICAA, en el plazo de 24 meses las plantas necesarias de tratamiento de las aguas residuales y negras provenientes del alcantarillado público para no ser vertidas en las cuencas hidrográficas del Cantón; f) suspender el otorgamiento de permisos para la construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano hasta tanto no sea promulgado el reglamento de zonificación de las áreas de reserva y protección de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos; g) diseñar e implementar programas, en coordinación con la iniciativa privada, para reforestar las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos de Poás con fundamento en los perímetros, alineamientos y zonificaciones que se han indicado anteriormente. Se le advierte a los jerarcas de los órganos y entes condenados, o a quien ocupe su cargo, en su orden, Carlos Manuel Rodríguez Echandi, Ministro de Ambiente y Energía; Everardo Rodríguez Bastos, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados; Angelo Altamura Carriero, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo; Sergio Salas Arias, Gerente General del SENARA y Carlos Soto Araya, Alcalde de Poás, que de no acatar las ordenes impartidas en esta sentencia incurrirán en el delito de desobediencia el que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sanciona con prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa a quien reciba una orden que deba cumplir o hacer cumplir dictada en un recurso de amparo y no la cumpla o haga cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y a la Municipalidad de Poás al pago de los daños, perjuicios y costas causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo”.
Final.

 Considera el suscrito que sería en beneficio del Ministerio si este se asegurara de que, en todas sus dependencias, las decisiones relevantes sean tomadas incorporando a la Asesoría Jurídica respectiva. Ello se debe a que, si sólo se integra a las Abogadas/os cuando surge un problema, entonces es demasiado tarde, pues el perjuicio ya ha acaecido.

 Si se desea perforar más pozos en el Acueducto El Coco Ocotal, deben acatarse los criterios establecidos por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-ED-22-2008. Además de ello, se debe empezar de nuevo todo el trámite ambiental, incluyendo la evaluación de impacto ambiental de toda la actividad en su conjunto, abarcando tuberías, pozos existentes, pozos futuros, efectos acumulativos de toda índole, estudios que demuestren más allá de toda duda, la sostenibilidad hídrica para las generaciones actuales y futuras, etc.

 Respecto a los pozos, en la Dirección de Agua del MINAET se efectúan dos tipos de “permisos”. Por una parte, el permiso para perforar con el fin de determinar si resulta viable o no extraer el agua. De otro lado, la concesión (“permiso para aprovechar el agua”). Ambos “permisos” deben seguir los requisitos y procedimientos con sujeción a la normativa vigente en la ocasión, que en este momento es el Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET.

 En todo caso, antes de que la Dirección de Aguas recomiende al Sr. Ministro del MINAET otorgar la concesión para el aprovechamiento del agua de los pozos, se deben contar con los requisitos indicados en dicho Decreto, incluyendo la viabilidad ambiental. Asimismo, se debe disponer del criterio favorable del SENARA, el cual debe ser expreso, por escrito, y de acatamiento estrictamente obligatorio (La Sala Constitucional ha reiterado que ningún criterio que implique, directa o indirectamente, alguna especie de “silencio positivo”, es admisible para el aprovechamiento de recursos naturales).

 La viabilidad ambiental debe contener, aparte de lo indicado en las normas pertinentes, una evaluación positiva de efectos acumulativos. Ello implica que la evaluación debe abarcar asimismo los acuíferos que se encuentren en el área de influencia del proyecto: “ponderación de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial, la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc.”

 En todo caso, prevalece el principio precautorio. Por ello, de contradecirse los estudios, o de existir cualquier duda razonable, debe rechazarse la solicitud de concesión para el aprovechamiento de agua.

 Cuando un Decreto eventualmente pretendiera eximir determinado tipo de actividades de la evaluación de impacto ambiental, se debe contar previamente con los estudios técnicos que demuestren la compatibilidad entre la exención y el derecho a un ambiente sano y, además, un resumen de dicha fundamentación técnica debe incorporarse a los Considerandos del Decreto.

Perforacion de Pozos (IV)

2. También Cdo. XII: “Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada”. Dentro de estas potestades se encuentran: establecer adicionales perímetros de protección, declaración de acuífero sobreexplotado, declaración de acuífero en intrusiones salinas, declaración de crisis hídrica, imponiendo entonces órdenes de extraordinario peso.

3. Cdo. XIV: “Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional”.

4. Cdo. XIV: También Cdo. XIV: “b) SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento). A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia”.

5. Cdo. XIV: “d) MUNICIPALIDADES. Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.”

7. “POR TANTO: Se declara con lugar el recurso de amparo. Se anulan los siguientes actos administrativos: a) Oficio No. PU-C-D-23-2003 del 14 de enero del 2002 de la Dirección de Urbanismo del INVU; b) Artículo 9° de la Sesión Ordinaria No. 204 del Concejo Municipal de Poás del 21 de marzo del 2002 en cuanto aprobó el anteproyecto urbanístico Linda Vista, levantó el impedimento para continuar trabajos de limpieza y movimientos de tierra y otorgó permiso para continuar con las obras preliminares de la urbanización; c) el permiso de construcción No. 0014 otorgado por la Municipalidad de Poás a Constructora Vega & Vega para efectuar obras complementarias en el proyecto; d) la aprobación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados del 22 de mayo del 2002 del proyecto urbanístico Linda Vista; e) Oficio de la SETENA SG-870-2002 del 4 de junio del 2002 que le otorgó viabilidad ambiental al proyecto urbanístico Linda Vista y f) Resolución No. R-019-2003 de las 8:30 horas del 13 de enero del 2003 del Ministro de Ambiente y Energía. Se le ordena a los jerarcas titulares o interinos de los órganos y entes que a continuación se detallan lo siguiente: 1) Ministerio de Ambiente y Energía, lo siguiente: a) Deberá, en el plazo de 18 meses, delimitar, clara y precisamente, en las respectivas hojas cartográficas los perímetros de protección de las áreas de recarga-descarga de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás, previa consulta al ICAA y al SENARA; b) incoar de inmediato los procesos reivindicatorios de dominio público de los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga –captación- de los mantos acuíferos de existentes en el Cantón de Poás y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación a efecto de incorporarlas al patrimonio forestal del Estado; c) planificar, implementar y ejecutar, en coordinación con la Municipalidad y los sujetos de derecho privado, programas de reforestación en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; d) prohibir la corta y eliminación de árboles en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; e) diseñar y elaborar, a través del Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas, un plan estratégico para la gestión ambiental sostenida, eficiente y eficaz de las aguas subterráneas en el Cantón de Poás; f) elaborar y promulgar, en el plazo de un año, con la asesoría del SENARA y del ICAA reglamentos sobre el inventario, manejo y categorización de los mantos acuíferos –según criterios de vulnerabilidad de sus áreas de recarga, calidad y valor estratégico, tipo de agua subterránea-, manantiales –según caudal y calidad- y de los pozos –según su producción- existentes en el Cantón de Poás. 2) Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), lo siguiente: a) definir en el plazo de 18 meses las áreas cercanas a los manantiales y nacientes existentes en el Cantón de Poás donde se prohíbe todo tipo de instalación, edificación o actividad humana y coordinar acciones con el INVU para que este último ente establezca definitivamente los alineamientos; b) incoar los procesos reivindicatorios de los terrenos ubicados en el Cantón de Poás, que se consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación de los necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación; c) seleccionar, localizar y, por consiguiente, inventariar y categorizar, dentro del mismo plazo, las aguas destinadas al servicio de cañería en el Cantón de Poás; d) construir, en asocio con la Municipalidad, una planta de tratamiento de aguas residuales y negras en el Cantón de Poás. 3) Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), lo siguiente: a) Debe proceder a confeccionar y levantar, en el plazo de 18 meses, la cartografía de vulnerabilidad de los mantos acuíferos ubicados en el Cantón de Poás; b) debe coordinar acciones con el MINAE, el ICAA y el INVU para suministrarles asesoría, los estudios y los mapas hidrogeológicos y de vulnerabilidad de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás para trazar, fijar y alinear definitivamente los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga; c) debe la Junta Directiva dictar los acuerdos necesarios para recuperar, expropiar o comprar los terrenos en que se asienten o subyazcan recursos hídricos en el Cantón de Poás. 4) Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), lo siguiente: a) Trazar de forma precisa, en el plazo de 18 meses, con fundamento en la información suministrada por el MINAE, el SENARA y el IICA los alineamientos de los perímetros de protección de las áreas que bordeen los manantiales y nacientes permanentes, los mantos acuíferos y las áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás; b) elaborar y promulgar, en el mismo plazo, en tanto la Municipalidad de Poás no emita los propios, un reglamento sobre las restricciones en el uso del suelo en las zonas de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos, manantiales, nacientes y pozos existente en el Cantón de Poás. 5) Municipalidad de Poás, lo siguiente: a) elaborar y aprobar, en el plazo de 24 meses, como parte de un eventual o futuro plan regulador, un reglamento de zonificación de las áreas protegidas o reservadas que incluya las localizaciones cartográficas, mapas hidrogeológicos y alineamientos de protección y vulnerabilidad de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás, que hayan efectuado el MINAE, el ICAA, el SENARA y el INVU; b) incluir en el reglamento de zonificación de áreas protegidas o reservadas restricciones o limitaciones para actividades humanas, sea urbanísticas, agropecuarias, comerciales o industriales para evitar la eventual impermeabilización de los suelos y la contaminación de los mantos acuíferos y, por consiguiente, de los manantiales, nacientes y pozos del Cantón de Poás; c) abstenerse de otorgar permisos de construcción de urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, industrias, actividades agrícolas intensivas y comercios ubicados en tales áreas protegidas o de reserva; d) otorgar permisos de construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, en caso de no estar en las áreas de reserva o protegidas, que cuenten con plantas de tratamiento y, en el caso de las casas de habitación y otros locales, cuando sus aguas residuales y negras sean descargadas al alcantarillado público; e) construir, en asociación con el ICAA, en el plazo de 24 meses las plantas necesarias de tratamiento de las aguas residuales y negras provenientes del alcantarillado público para no ser vertidas en las cuencas hidrográficas del Cantón; f) suspender el otorgamiento de permisos para la construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano hasta tanto no sea promulgado el reglamento de zonificación de las áreas de reserva y protección de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos; g) diseñar e implementar programas, en coordinación con la iniciativa privada, para reforestar las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos de Poás con fundamento en los perímetros, alineamientos y zonificaciones que se han indicado anteriormente. Se le advierte a los jerarcas de los órganos y entes condenados, o a quien ocupe su cargo, en su orden, Carlos Manuel Rodríguez Echandi, Ministro de Ambiente y Energía; Everardo Rodríguez Bastos, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados; Angelo Altamura Carriero, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo; Sergio Salas Arias, Gerente General del SENARA y Carlos Soto Araya, Alcalde de Poás, que de no acatar las ordenes impartidas en esta sentencia incurrirán en el delito de desobediencia el que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sanciona con prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa a quien reciba una orden que deba cumplir o hacer cumplir dictada en un recurso de amparo y no la cumpla o haga cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y a la Municipalidad de Poás al pago de los daños, perjuicios y costas causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo”.
Final.

 Considera el suscrito que sería en beneficio del Ministerio si este se asegurara de que, en todas sus dependencias, las decisiones relevantes sean tomadas incorporando a la Asesoría Jurídica respectiva. Ello se debe a que, si sólo se integra a las Abogadas/os cuando surge un problema, entonces es demasiado tarde, pues el perjuicio ya ha acaecido.

 Si se desea perforar más pozos en el Acueducto El Coco Ocotal, deben acatarse los criterios establecidos por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-ED-22-2008. Además de ello, se debe empezar de nuevo todo el trámite ambiental, incluyendo la evaluación de impacto ambiental de toda la actividad en su conjunto, abarcando tuberías, pozos existentes, pozos futuros, efectos acumulativos de toda índole, estudios que demuestren más allá de toda duda, la sostenibilidad hídrica para las generaciones actuales y futuras, etc.

 Respecto a los pozos, en la Dirección de Agua del MINAET se efectúan dos tipos de “permisos”. Por una parte, el permiso para perforar con el fin de determinar si resulta viable o no extraer el agua. De otro lado, la concesión (“permiso para aprovechar el agua”). Ambos “permisos” deben seguir los requisitos y procedimientos con sujeción a la normativa vigente en la ocasión, que en este momento es el Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET.

 En todo caso, antes de que la Dirección de Aguas recomiende al Sr. Ministro del MINAET otorgar la concesión para el aprovechamiento del agua de los pozos, se deben contar con los requisitos indicados en dicho Decreto, incluyendo la viabilidad ambiental. Asimismo, se debe disponer del criterio favorable del SENARA, el cual debe ser expreso, por escrito, y de acatamiento estrictamente obligatorio (La Sala Constitucional ha reiterado que ningún criterio que implique, directa o indirectamente, alguna especie de “silencio positivo”, es admisible para el aprovechamiento de recursos naturales).

 La viabilidad ambiental debe contener, aparte de lo indicado en las normas pertinentes, una evaluación positiva de efectos acumulativos. Ello implica que la evaluación debe abarcar asimismo los acuíferos que se encuentren en el área de influencia del proyecto: “ponderación de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial, la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc.”

 En todo caso, prevalece el principio precautorio. Por ello, de contradecirse los estudios, o de existir cualquier duda razonable, debe rechazarse la solicitud de concesión para el aprovechamiento de agua.

 Cuando un Decreto eventualmente pretendiera eximir determinado tipo de actividades de la evaluación de impacto ambiental, se debe contar previamente con los estudios técnicos que demuestren la compatibilidad entre la exención y el derecho a un ambiente sano y, además, un resumen de dicha fundamentación técnica debe incorporarse a los Considerandos del Decreto.

Perforacion de Pozos (IV)

2. También Cdo. XII: “Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada”. Dentro de estas potestades se encuentran: establecer adicionales perímetros de protección, declaración de acuífero sobreexplotado, declaración de acuífero en intrusiones salinas, declaración de crisis hídrica, imponiendo entonces órdenes de extraordinario peso.

3. Cdo. XIV: “Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional”.

4. Cdo. XIV: También Cdo. XIV: “b) SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento). A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia”.

5. Cdo. XIV: “d) MUNICIPALIDADES. Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.”

7. “POR TANTO: Se declara con lugar el recurso de amparo. Se anulan los siguientes actos administrativos: a) Oficio No. PU-C-D-23-2003 del 14 de enero del 2002 de la Dirección de Urbanismo del INVU; b) Artículo 9° de la Sesión Ordinaria No. 204 del Concejo Municipal de Poás del 21 de marzo del 2002 en cuanto aprobó el anteproyecto urbanístico Linda Vista, levantó el impedimento para continuar trabajos de limpieza y movimientos de tierra y otorgó permiso para continuar con las obras preliminares de la urbanización; c) el permiso de construcción No. 0014 otorgado por la Municipalidad de Poás a Constructora Vega & Vega para efectuar obras complementarias en el proyecto; d) la aprobación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados del 22 de mayo del 2002 del proyecto urbanístico Linda Vista; e) Oficio de la SETENA SG-870-2002 del 4 de junio del 2002 que le otorgó viabilidad ambiental al proyecto urbanístico Linda Vista y f) Resolución No. R-019-2003 de las 8:30 horas del 13 de enero del 2003 del Ministro de Ambiente y Energía. Se le ordena a los jerarcas titulares o interinos de los órganos y entes que a continuación se detallan lo siguiente: 1) Ministerio de Ambiente y Energía, lo siguiente: a) Deberá, en el plazo de 18 meses, delimitar, clara y precisamente, en las respectivas hojas cartográficas los perímetros de protección de las áreas de recarga-descarga de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás, previa consulta al ICAA y al SENARA; b) incoar de inmediato los procesos reivindicatorios de dominio público de los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga –captación- de los mantos acuíferos de existentes en el Cantón de Poás y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación a efecto de incorporarlas al patrimonio forestal del Estado; c) planificar, implementar y ejecutar, en coordinación con la Municipalidad y los sujetos de derecho privado, programas de reforestación en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; d) prohibir la corta y eliminación de árboles en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; e) diseñar y elaborar, a través del Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas, un plan estratégico para la gestión ambiental sostenida, eficiente y eficaz de las aguas subterráneas en el Cantón de Poás; f) elaborar y promulgar, en el plazo de un año, con la asesoría del SENARA y del ICAA reglamentos sobre el inventario, manejo y categorización de los mantos acuíferos –según criterios de vulnerabilidad de sus áreas de recarga, calidad y valor estratégico, tipo de agua subterránea-, manantiales –según caudal y calidad- y de los pozos –según su producción- existentes en el Cantón de Poás. 2) Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), lo siguiente: a) definir en el plazo de 18 meses las áreas cercanas a los manantiales y nacientes existentes en el Cantón de Poás donde se prohíbe todo tipo de instalación, edificación o actividad humana y coordinar acciones con el INVU para que este último ente establezca definitivamente los alineamientos; b) incoar los procesos reivindicatorios de los terrenos ubicados en el Cantón de Poás, que se consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación de los necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación; c) seleccionar, localizar y, por consiguiente, inventariar y categorizar, dentro del mismo plazo, las aguas destinadas al servicio de cañería en el Cantón de Poás; d) construir, en asocio con la Municipalidad, una planta de tratamiento de aguas residuales y negras en el Cantón de Poás. 3) Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), lo siguiente: a) Debe proceder a confeccionar y levantar, en el plazo de 18 meses, la cartografía de vulnerabilidad de los mantos acuíferos ubicados en el Cantón de Poás; b) debe coordinar acciones con el MINAE, el ICAA y el INVU para suministrarles asesoría, los estudios y los mapas hidrogeológicos y de vulnerabilidad de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás para trazar, fijar y alinear definitivamente los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga; c) debe la Junta Directiva dictar los acuerdos necesarios para recuperar, expropiar o comprar los terrenos en que se asienten o subyazcan recursos hídricos en el Cantón de Poás. 4) Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), lo siguiente: a) Trazar de forma precisa, en el plazo de 18 meses, con fundamento en la información suministrada por el MINAE, el SENARA y el IICA los alineamientos de los perímetros de protección de las áreas que bordeen los manantiales y nacientes permanentes, los mantos acuíferos y las áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás; b) elaborar y promulgar, en el mismo plazo, en tanto la Municipalidad de Poás no emita los propios, un reglamento sobre las restricciones en el uso del suelo en las zonas de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos, manantiales, nacientes y pozos existente en el Cantón de Poás. 5) Municipalidad de Poás, lo siguiente: a) elaborar y aprobar, en el plazo de 24 meses, como parte de un eventual o futuro plan regulador, un reglamento de zonificación de las áreas protegidas o reservadas que incluya las localizaciones cartográficas, mapas hidrogeológicos y alineamientos de protección y vulnerabilidad de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás, que hayan efectuado el MINAE, el ICAA, el SENARA y el INVU; b) incluir en el reglamento de zonificación de áreas protegidas o reservadas restricciones o limitaciones para actividades humanas, sea urbanísticas, agropecuarias, comerciales o industriales para evitar la eventual impermeabilización de los suelos y la contaminación de los mantos acuíferos y, por consiguiente, de los manantiales, nacientes y pozos del Cantón de Poás; c) abstenerse de otorgar permisos de construcción de urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, industrias, actividades agrícolas intensivas y comercios ubicados en tales áreas protegidas o de reserva; d) otorgar permisos de construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, en caso de no estar en las áreas de reserva o protegidas, que cuenten con plantas de tratamiento y, en el caso de las casas de habitación y otros locales, cuando sus aguas residuales y negras sean descargadas al alcantarillado público; e) construir, en asociación con el ICAA, en el plazo de 24 meses las plantas necesarias de tratamiento de las aguas residuales y negras provenientes del alcantarillado público para no ser vertidas en las cuencas hidrográficas del Cantón; f) suspender el otorgamiento de permisos para la construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano hasta tanto no sea promulgado el reglamento de zonificación de las áreas de reserva y protección de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos; g) diseñar e implementar programas, en coordinación con la iniciativa privada, para reforestar las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos de Poás con fundamento en los perímetros, alineamientos y zonificaciones que se han indicado anteriormente. Se le advierte a los jerarcas de los órganos y entes condenados, o a quien ocupe su cargo, en su orden, Carlos Manuel Rodríguez Echandi, Ministro de Ambiente y Energía; Everardo Rodríguez Bastos, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados; Angelo Altamura Carriero, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo; Sergio Salas Arias, Gerente General del SENARA y Carlos Soto Araya, Alcalde de Poás, que de no acatar las ordenes impartidas en esta sentencia incurrirán en el delito de desobediencia el que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sanciona con prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa a quien reciba una orden que deba cumplir o hacer cumplir dictada en un recurso de amparo y no la cumpla o haga cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y a la Municipalidad de Poás al pago de los daños, perjuicios y costas causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo”.
Final.

 Considera el suscrito que sería en beneficio del Ministerio si este se asegurara de que, en todas sus dependencias, las decisiones relevantes sean tomadas incorporando a la Asesoría Jurídica respectiva. Ello se debe a que, si sólo se integra a las Abogadas/os cuando surge un problema, entonces es demasiado tarde, pues el perjuicio ya ha acaecido.

 Si se desea perforar más pozos en el Acueducto El Coco Ocotal, deben acatarse los criterios establecidos por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-ED-22-2008. Además de ello, se debe empezar de nuevo todo el trámite ambiental, incluyendo la evaluación de impacto ambiental de toda la actividad en su conjunto, abarcando tuberías, pozos existentes, pozos futuros, efectos acumulativos de toda índole, estudios que demuestren más allá de toda duda, la sostenibilidad hídrica para las generaciones actuales y futuras, etc.

 Respecto a los pozos, en la Dirección de Agua del MINAET se efectúan dos tipos de “permisos”. Por una parte, el permiso para perforar con el fin de determinar si resulta viable o no extraer el agua. De otro lado, la concesión (“permiso para aprovechar el agua”). Ambos “permisos” deben seguir los requisitos y procedimientos con sujeción a la normativa vigente en la ocasión, que en este momento es el Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET.

 En todo caso, antes de que la Dirección de Aguas recomiende al Sr. Ministro del MINAET otorgar la concesión para el aprovechamiento del agua de los pozos, se deben contar con los requisitos indicados en dicho Decreto, incluyendo la viabilidad ambiental. Asimismo, se debe disponer del criterio favorable del SENARA, el cual debe ser expreso, por escrito, y de acatamiento estrictamente obligatorio (La Sala Constitucional ha reiterado que ningún criterio que implique, directa o indirectamente, alguna especie de “silencio positivo”, es admisible para el aprovechamiento de recursos naturales).

 La viabilidad ambiental debe contener, aparte de lo indicado en las normas pertinentes, una evaluación positiva de efectos acumulativos. Ello implica que la evaluación debe abarcar asimismo los acuíferos que se encuentren en el área de influencia del proyecto: “ponderación de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial, la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc.”

 En todo caso, prevalece el principio precautorio. Por ello, de contradecirse los estudios, o de existir cualquier duda razonable, debe rechazarse la solicitud de concesión para el aprovechamiento de agua.

 Cuando un Decreto eventualmente pretendiera eximir determinado tipo de actividades de la evaluación de impacto ambiental, se debe contar previamente con los estudios técnicos que demuestren la compatibilidad entre la exención y el derecho a un ambiente sano y, además, un resumen de dicha fundamentación técnica debe incorporarse a los Considerandos del Decreto.