¿Sabes? Necesita usted sacar viabilidad ambiental por esto:
1. Sus ojos son de miel, sí, pero de miel de abeja reina Magna, la más rara, la más preciada, tanto que, para poder existir, como sublime que es, necesita un permiso especial para andar entre los mortales; como todo lo referente a la apicultura, necesita viabilidad.
2. Su mirada es de fuego, que incendia el azúcar de los corazones de todos los que trabajamos con usted, encendiendo un fuego tan ardiente, que amenaza con quemar toda la ciudad en las llamas de la pasión. Por ello, como su mirada enciende nuestra azúcar, necesita viabilidad y el permiso especial para la zafra.
Remito copia de la presente a la SETENA para lo de su cargo.
En la espera de que usted se ponga a derecho y entonces darle el debido control y fiscalización,
martes, 21 de diciembre de 2010
domingo, 5 de diciembre de 2010
Romantic Interlude
Here is a romantic interlude with a French poem I just wrote:
Tiens ! Devant ta beauté-se
Les mots ne suffisent
À exprimer de ta tendresse
L’essence de ta magie-ce.
L’espagnol n’est pas capable
De communiquer ta charmante-se
Et le français vient en aide
D’expliquer t’Angel-ese.
Oui, ta face est ange-lical
Et tes yeux sont un feu
Qu’excitent ma peau
Et mon sentiment le plus aimable.
J’attends et attends pur
De toi une amitié fort comme le fer
Et de ton beau cœur
Les douces paroles d’amour.
Por medio de la presente dirijo mi pluma literaria y jurídica hacia su cálida bondad, para que usted recuerde hoy que damas como su persona son la poesía viviente que anima a los caballeros andantes a persistir día con día luchando por un mundo mejor, contra los
dragones de la indiferencia y el egoísmo, en pro de la bondad y de la justicia, las cuales se encarnan en las musas que nos inspiran como su distinguida persona.
Tiens ! Devant ta beauté-se
Les mots ne suffisent
À exprimer de ta tendresse
L’essence de ta magie-ce.
L’espagnol n’est pas capable
De communiquer ta charmante-se
Et le français vient en aide
D’expliquer t’Angel-ese.
Oui, ta face est ange-lical
Et tes yeux sont un feu
Qu’excitent ma peau
Et mon sentiment le plus aimable.
J’attends et attends pur
De toi une amitié fort comme le fer
Et de ton beau cœur
Les douces paroles d’amour.
Por medio de la presente dirijo mi pluma literaria y jurídica hacia su cálida bondad, para que usted recuerde hoy que damas como su persona son la poesía viviente que anima a los caballeros andantes a persistir día con día luchando por un mundo mejor, contra los
dragones de la indiferencia y el egoísmo, en pro de la bondad y de la justicia, las cuales se encarnan en las musas que nos inspiran como su distinguida persona.
jueves, 14 de octubre de 2010
Prescripción y Daño Ambiental (I).
DICTAMEN
Plazos de Prescripción de las Obligaciones Surgidas del Daño Ambiental.
Daniel Montero Bustabad
www.businesslaw.eu.com
priority@businesslaw.eu.com
seriouslegaladvice@yahoo.com
I. Planteamiento.
Indicar cuáles son los plazos de prescripción de las diversas obligaciones que surjan con motivo del daño ambiental, en lo que respecta a la materia objeto de la competencia del Tribunal Ambiental Administrativo (TAA).
II. Daño Ambiental: Diversos Tipos.
Tal como ha explicado la sentencia número 675-F-2007 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las diez horas del veintiuno de setiembre de dos mil siete, expediente número 02-000682-0163-CA (a cuya lectura ustedes podrán remitir a quienes eventualmente pudiera interesar el presente criterio), existen dos tipos de daño ambiental:
1. Daño ambiental puro. Es el típico daño ambiental, en el cual todos pensamos cuando utilizamos la expresión “daño ambiental”. Se trata del daño generado en uno o varios de los elementos de la naturaleza conformadores del patrimonio común de los habitantes: el agua, el aire, el suelo, la biodiversidad, etc.
En este sentido, la sentencia de cita manifiesta lo siguiente (VIII Considerando):
“El daño ambiental afecta a la sociedad en general y no solo a las personas individualmente consideradas. Vinculado a ello, surge la noción de daño sufrido colectivamente, entendido como aquel que nace cuando se lesiona un interés de esa índole, que tiene autonomía, y puede o no concurrir con los individuales, lo que revela una realidad grupal… Se trata de un daño supraindividual que no consiste en la suma de daños especiales. Ni en un perjuicio de bienes propios y particulares de los individuos, sino en una lesión actual y concreta, sólo desde el punto de vista de la sociedad entera que los sufre. El daño al colectivo afecta
Plazos de Prescripción de las Obligaciones Surgidas del Daño Ambiental.
Daniel Montero Bustabad
www.businesslaw.eu.com
priority@businesslaw.eu.com
seriouslegaladvice@yahoo.com
I. Planteamiento.
Indicar cuáles son los plazos de prescripción de las diversas obligaciones que surjan con motivo del daño ambiental, en lo que respecta a la materia objeto de la competencia del Tribunal Ambiental Administrativo (TAA).
II. Daño Ambiental: Diversos Tipos.
Tal como ha explicado la sentencia número 675-F-2007 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las diez horas del veintiuno de setiembre de dos mil siete, expediente número 02-000682-0163-CA (a cuya lectura ustedes podrán remitir a quienes eventualmente pudiera interesar el presente criterio), existen dos tipos de daño ambiental:
1. Daño ambiental puro. Es el típico daño ambiental, en el cual todos pensamos cuando utilizamos la expresión “daño ambiental”. Se trata del daño generado en uno o varios de los elementos de la naturaleza conformadores del patrimonio común de los habitantes: el agua, el aire, el suelo, la biodiversidad, etc.
En este sentido, la sentencia de cita manifiesta lo siguiente (VIII Considerando):
“El daño ambiental afecta a la sociedad en general y no solo a las personas individualmente consideradas. Vinculado a ello, surge la noción de daño sufrido colectivamente, entendido como aquel que nace cuando se lesiona un interés de esa índole, que tiene autonomía, y puede o no concurrir con los individuales, lo que revela una realidad grupal… Se trata de un daño supraindividual que no consiste en la suma de daños especiales. Ni en un perjuicio de bienes propios y particulares de los individuos, sino en una lesión actual y concreta, sólo desde el punto de vista de la sociedad entera que los sufre. El daño al colectivo afecta
Prescripcion y Daño Ambiental (II).
simultánea y coincidentemente al grupo. Se trata de un mismo y único daño, que hoy en día se acepta sin dificultad, como una noción con entidad propia, que atañe por igual a todos los miembros de la comunidad, o a determinados grupos de manera indistinta y no exclusiva. Los destinatarios no son ya las personas, en forma aislada, sino categorías o clases de sujetos, vinculados por alguna calidad o característica que da conexión al conjunto. Dentro de esta temática, de surgir la obligación de resarcir este tipo de menoscabo, no se configura una suma de porciones identificables; por el contrario, es una lesión general, que resulta aprehensible y experimentable, en donde el elemento afectado es comunitario o grupal, que llega a los sujetos individuales indivisiblemente, por la inserción en el conjunto… El [daño] ecológico o ambiental propiamente dicho. Afecta la flora y fauna, el paisaje, el aire, el agua, el suelo, es decir, el ambiente. Es el que sufre el ecosistema, inhibiéndolo en sus funciones naturales. No se ubica sobre ningún bien de pertenencia individual. Es el perjuicio o detrimento soportado por los elementos de la naturaleza o el ambiente, sin recaer en una persona o cosas jurídicamente tuteladas. Se trata de un daño al ambiente, ya sea mediante su alteración o destrucción parcial o total, afectando en forma mediata la calidad de vida de los diversos seres vivientes del planeta”.
2. Daño ambiental no-puro. Se trata de un daño en el cual, aunque intervienen elementos de la naturaleza, el daño no afecta a un bien natural (de dominio público), sino únicamente a cosas o derechos privados.
(Atención con la afectación al recurso suelo, porque si bien, desde una perspectiva de aprovechamiento, el mismo corresponde a una propiedad privada, sin embargo, en lo que respecta a la restauración del suelo –medidas ambientales de recuperación de los efectos de los daños que haya sufrido– el mismo es un bien de interés público, y nos encontraríamos ante un daño ambiental puro a tenor de lo razonado en el X Considerando de la sentencia).
Explica el voto referido (también en el VIII Considerando):
“No obstante, en ocasiones es posible que una conducta produzca… detrimento de forma directa a particulares. En estos casos, de cara a la reparación, es necesario distinguir los elementos ambientales que benefician a toda la sociedad, de las lesiones a individuales. En este último, podrá darse a través de una indemnización, tomando en cuenta tanto el daño como el perjuicio personal… En estos casos, se trata de un daño a las personas o a las cosas por una alteración del medio a causa del obrar humano. No es un daño directo al ambiente, sino a las personas o a las cosas, por una alteración del primero” (los énfasis son añadidos).
III. Responsabilidad por Daño Ambiental No-Puro: Prescripción.
En virtud de su naturaleza de daño particular, le son aplicables las normas de Derecho privado reguladoras de la responsabilidad extracontractual.
La prescripción respecto a esta clase de daños se rige por el Derecho privado.
Asimismo, el TAA no resulta competente para conocer de la pretensión de resarcimiento de esta clase de daños . El afectado deberá acudir a la vía ordinaria.
En esta línea afirma el voto aducido (Considerandos VIII y X):
“Esta categoría resulta asimilable a las tradicionales hipótesis de daño, ya reconocidas por el Ordenamiento Jurídico. Si bien recibe la atención judicial como si se tratara de un daño ambiental, las reglas para atribuir responsabilidades y establecer su resarcimiento, no difieren sustancialmente de las clásicas del derecho… El error reside, se repite, en el hecho de considerar daño ambiental puro las consecuencias que sufren bienes ambientales apropiables por los particulares, siendo que, en estricto sentido, no puede tener tal particularidad, porque es precisamente sobre un bien colectivo” (los énfasis son añadidos).
Dicha sentencia afirma asimismo que la existencia de un daño ambiental no-puro no implica que se haya violado el derecho a un ambiente sano (también X Considerando ).
IV. Medidas Cautelares respecto al Daño Ambiental Puro: No aplica la Prescripción.
1. Tipos de medidas cautelares. El artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente (LOA) establece no sólo sanciones, sino también “medidas protectoras” para adoptar en defensa del ambiente, incluyéndose lógicamente las medidas cautelares como un subtipo específico de la categoría genérica de medidas protectoras.
Por otra parte, las clases de medidas cautelares no se limitan a las indicadas en el precepto 99 LOA, sino que puede incluir cualquier otra acción u omisión que requiera la protección del ambiente, y que no pueda esperar a que se dicte el acto final. A tal efecto, dispone el precepto 61 LOA:
“ARTICULO 61.- Contingencias ambientales.
La autoridad competente dictará las medidas preventivas y correctivas necesarias cuando sucedan contingencias por contaminación ambiental y otras que no estén contempladas en esta ley” (los énfasis son añadidos).
En sintonía con lo anterior, establece el precepto 19 del Decreto Ejecutivo número 34136-MINAE:
“Artículo 19.—Medidas cautelares. Cuando la gravedad de los hechos denunciados implique la eventualidad de que se comentan daños ambientales de difícil o imposible reparación, el Tribunal Ambiental Administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente y los artículos 11, 45 y 54 de la Ley de Biodiversidad, podrá dictar medidas cautelares, para impedir la eventual comisión del daño o que las acciones dañinas continúen. Las medidas precautorias son:
a) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia.
b) Suspender temporalmente, en forma total o parcial, el o los actos administrativos que provocan la denuncia.
c) Clausurar temporalmente, en forma total o parcial, las actividades que provocan la denuncia.
d) Así como cualquier otras medidas que a criterio de este Tribunal estime pertinente a fin de evitar un daño de difícil o imposible reparación” (los énfasis son añadidos).
2. Objetivos de las Medidas Cautelares. De lo anteriormente referido en unión de lo dispuesto en el artículo 111 LOA, se desprende que las medidas cautelares deben tener alguna de las siguientes finalidades:
a. Evitar que se cometa un daño ambiental puro.
b. Impedir que se cometa un daño ambiental puro mayor al ya acaecido o durante más tiempo.
c. Ordenar a quien corresponda la implementación de las medidas ambientales necesarias para evitar lo anteriormente referido (medidas de prevención, mitigación o restauración).
El aserto de que la medida cautelar no constituye ningún género de sanción es reconocido por la Sala Constitucional (voto número 2009-000819).
3. No aplica la prescripción respecto a medidas cautelares. Dado que las medidas cautelares tienen por objeto dar una respuesta adecuada al daño ambiental puro (ya cometido o potencial), y teniendo en cuenta que este tipo de daño afecta elementos del ambiente que constituyen dominio público, entonces se sigue que ninguna alegación de prescripción puede impedir que se ordenen las medidas cautelares necesarias.
Lo anterior se fundamenta en que los bienes del dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles, por lo cual resulta imposible que el Estado pierda
2. Daño ambiental no-puro. Se trata de un daño en el cual, aunque intervienen elementos de la naturaleza, el daño no afecta a un bien natural (de dominio público), sino únicamente a cosas o derechos privados.
(Atención con la afectación al recurso suelo, porque si bien, desde una perspectiva de aprovechamiento, el mismo corresponde a una propiedad privada, sin embargo, en lo que respecta a la restauración del suelo –medidas ambientales de recuperación de los efectos de los daños que haya sufrido– el mismo es un bien de interés público, y nos encontraríamos ante un daño ambiental puro a tenor de lo razonado en el X Considerando de la sentencia).
Explica el voto referido (también en el VIII Considerando):
“No obstante, en ocasiones es posible que una conducta produzca… detrimento de forma directa a particulares. En estos casos, de cara a la reparación, es necesario distinguir los elementos ambientales que benefician a toda la sociedad, de las lesiones a individuales. En este último, podrá darse a través de una indemnización, tomando en cuenta tanto el daño como el perjuicio personal… En estos casos, se trata de un daño a las personas o a las cosas por una alteración del medio a causa del obrar humano. No es un daño directo al ambiente, sino a las personas o a las cosas, por una alteración del primero” (los énfasis son añadidos).
III. Responsabilidad por Daño Ambiental No-Puro: Prescripción.
En virtud de su naturaleza de daño particular, le son aplicables las normas de Derecho privado reguladoras de la responsabilidad extracontractual.
La prescripción respecto a esta clase de daños se rige por el Derecho privado.
Asimismo, el TAA no resulta competente para conocer de la pretensión de resarcimiento de esta clase de daños . El afectado deberá acudir a la vía ordinaria.
En esta línea afirma el voto aducido (Considerandos VIII y X):
“Esta categoría resulta asimilable a las tradicionales hipótesis de daño, ya reconocidas por el Ordenamiento Jurídico. Si bien recibe la atención judicial como si se tratara de un daño ambiental, las reglas para atribuir responsabilidades y establecer su resarcimiento, no difieren sustancialmente de las clásicas del derecho… El error reside, se repite, en el hecho de considerar daño ambiental puro las consecuencias que sufren bienes ambientales apropiables por los particulares, siendo que, en estricto sentido, no puede tener tal particularidad, porque es precisamente sobre un bien colectivo” (los énfasis son añadidos).
Dicha sentencia afirma asimismo que la existencia de un daño ambiental no-puro no implica que se haya violado el derecho a un ambiente sano (también X Considerando ).
IV. Medidas Cautelares respecto al Daño Ambiental Puro: No aplica la Prescripción.
1. Tipos de medidas cautelares. El artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente (LOA) establece no sólo sanciones, sino también “medidas protectoras” para adoptar en defensa del ambiente, incluyéndose lógicamente las medidas cautelares como un subtipo específico de la categoría genérica de medidas protectoras.
Por otra parte, las clases de medidas cautelares no se limitan a las indicadas en el precepto 99 LOA, sino que puede incluir cualquier otra acción u omisión que requiera la protección del ambiente, y que no pueda esperar a que se dicte el acto final. A tal efecto, dispone el precepto 61 LOA:
“ARTICULO 61.- Contingencias ambientales.
La autoridad competente dictará las medidas preventivas y correctivas necesarias cuando sucedan contingencias por contaminación ambiental y otras que no estén contempladas en esta ley” (los énfasis son añadidos).
En sintonía con lo anterior, establece el precepto 19 del Decreto Ejecutivo número 34136-MINAE:
“Artículo 19.—Medidas cautelares. Cuando la gravedad de los hechos denunciados implique la eventualidad de que se comentan daños ambientales de difícil o imposible reparación, el Tribunal Ambiental Administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente y los artículos 11, 45 y 54 de la Ley de Biodiversidad, podrá dictar medidas cautelares, para impedir la eventual comisión del daño o que las acciones dañinas continúen. Las medidas precautorias son:
a) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia.
b) Suspender temporalmente, en forma total o parcial, el o los actos administrativos que provocan la denuncia.
c) Clausurar temporalmente, en forma total o parcial, las actividades que provocan la denuncia.
d) Así como cualquier otras medidas que a criterio de este Tribunal estime pertinente a fin de evitar un daño de difícil o imposible reparación” (los énfasis son añadidos).
2. Objetivos de las Medidas Cautelares. De lo anteriormente referido en unión de lo dispuesto en el artículo 111 LOA, se desprende que las medidas cautelares deben tener alguna de las siguientes finalidades:
a. Evitar que se cometa un daño ambiental puro.
b. Impedir que se cometa un daño ambiental puro mayor al ya acaecido o durante más tiempo.
c. Ordenar a quien corresponda la implementación de las medidas ambientales necesarias para evitar lo anteriormente referido (medidas de prevención, mitigación o restauración).
El aserto de que la medida cautelar no constituye ningún género de sanción es reconocido por la Sala Constitucional (voto número 2009-000819).
3. No aplica la prescripción respecto a medidas cautelares. Dado que las medidas cautelares tienen por objeto dar una respuesta adecuada al daño ambiental puro (ya cometido o potencial), y teniendo en cuenta que este tipo de daño afecta elementos del ambiente que constituyen dominio público, entonces se sigue que ninguna alegación de prescripción puede impedir que se ordenen las medidas cautelares necesarias.
Lo anterior se fundamenta en que los bienes del dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles, por lo cual resulta imposible que el Estado pierda
Prescripcion y Daño Ambiental (III).
el dominio sobre los mismos, o que prescriban las acciones necesarias para protegerlos.
La tutela jurídica del dominio público ambiental se fundamenta, en primer lugar, en el derecho a un ambiente sano consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. (En segundo término, en la declaratoria de demanialidad explícita o implícita en algunos preceptos de la Ley Fundamental: 6, 50, 89 –bellezas naturales y patrimonio histórico y artístico– y 121).
Por su parte, el Código Civil dispone, entre otros aspectos:
“ARTÍCULO 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.
Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.
ARTÍCULO 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas” (los énfasis no son del original).
Respecto a la LOA, son especialmente relevantes en este sentido los preceptos 2, inciso a (ambiente como patrimonio común de los habitantes), 32 y siguientes (áreas silvestres protegidas), 41 (los humedales son declarados “de interés público”), 46 (“Soberanía del Estado” sobre la diversidad biológica; “soberanía completa y exclusiva”: art. 2 Ley Biodiversidad; 6 “dominio público” respecto a las “propiedades bioquímicas y genéticas”), 49 (el aire como “patrimonio común” de los habitantes), 50 (el agua como “dominio público”). La Ley Forestal declara en su artículo 14 los bosques y terrenos forestales como inembargables, inalienables e imprescriptibles, especificando asimismo que “la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible”. La Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos declara de “interés público la acción estatal y privada para el manejo, la conservación y recuperación de suelos” (el énfasis no es del original); ver también el precepto 8 de la Ley de Biodiversidad. La Ley de Conservación de la Vida Silvestre declara de dominio público la fauna silvestre y de “interés público” la flora silvestre. La Ley de Pesca y Acuicultura en su precepto 6 dispone que al Estado corresponde el “dominio y jurisdicción exclusivos sobre los recursos marinos y las riquezas naturales existentes en las aguas…” Por su parte, la Ley de la Zona Marítimo Terrestre declara dicha zona como inalienable e imprescriptible.
Téngase en cuenta asimismo que el artículo 4 de la Ley Forestal declara que: “En materia de recursos naturales no operará el silencio positivo, contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública”. Lo anterior se refiere a todo tipo de trámites por los que se solicite autorización para utilizar recursos naturales. Ello refuerza la naturaleza jurídica de dominio público respecto a los recursos naturales.
La sentencia referida en sus Considerandos VIII y X, deja claro que existe una relación directa entre el derecho del artículo 50 de la Constitución Política y el derecho de la sociedad en su conjunto a que el daño ambiental puro sea reparado (en el sentido de que cese la agresión sobre el ambiente y éste sea restaurado en la medida de lo posible). De ello seguimos nosotros que, dado que dicho derecho constitucional es por disposición constitucional inextinguible, del mismo modo lo será el deber del Estado de proteger el medio, incluyendo el evitar el daño ambiental puro, o bien, ante éste, dictar las medidas correspondientes, incluyendo dentro de tal obligación, el emitir las medidas cautelares que correspondan.
Además, los artículos 63.2 y 66 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), 111 LOA, así como 11, 45, 54 y concordantes de la Ley de la Biodiversidad (LB), al consagrar los deberes de protección ambiental, no establecen limitación alguna que contradiga el carácter permanente y constante del deber de tutelar los bienes públicos del ambiente.
(Por otra parte, recuérdese que incluso un órgano público que no sea el competente para conocer de un determinado asunto, puede y debe dictar las medidas urgentes de protección, a tenor del artículo 50 de la Constitución Política y 69 LGAP: “El órgano que declina su competencia podrá adoptar las medidas de urgencia necesarias para evitar daños graves o irreparables a la Administración o a los particulares, comunicándolo al órgano competente”).
En resumen, mientras no se ponga fin a la agresión a los elementos del ambiente de dominio público y se restauren éstos lo más posible, no cesa la obligación de los poderes públicos de ordenar las medidas cautelares.
V. Responsabilidades (“Medidas Ambientales”) Derivadas del Daño Ambiental Puro: Plazos de Prescripción.
Cuando en una sentencia la Jueza y los Jueces del TAA declaran como hecho probado la existencia de un daño ambiental puro, se ha de tener presente que del mismo se generan distintas responsabilidades. En tal sentido, el artículo 99 LOA distingue los diversos tipos de medidas ambientales que corresponden ante un daño ambiental (“conductas dañinas al ambiente”, de conformidad con los diversos aspectos del daño ambiental, precepto 2, inciso e, del mismo Cuerpo Legal). Las mismas son:
1. Cese de Obras o Actividades, o bien Modificación de éstas.
“d) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia.
e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia.
h) Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente”.
Lo anterior se motiva en la necesidad de poner fin a la obra o actividad generadora de perjuicios para el ambiente, de modo que éstas, o bien se eliminen, o bien se varíen de forma tal que el ambiente no continúe siendo agredido.
En virtud de los mismos fundamentos expuestos en el Apartado IV. anterior, se determina que la potestad del Tribunal para ordenar dichas medidas ambientales es imprescriptible. Mientras exista una agresión a los elementos del ambiente propios del dominio público, no prescribe el deber de poner fin a la transgresión.
2. Estabilización del Ambiente.
En términos del artículo señalado:
“g) Imposición de obligaciones… estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica”.
Se trata de que el medio afectado llegue a situarse lo más semejante posible a la línea base (equilibrio ambiental que existiría de no haberse generado el daño ambiental). Con carácter excepcional, el voto número 675-F-2007 señala que existen supuestos en los cuales no resulta posible volver el elemento del ambiente afectado a su estado previo; sin embargo, ello no significa que se extinga la acción de reparación ambiental, sino que ésta automáticamente se redirige a establecer el deber del responsable de aportar beneficios al ambiente sustitutivos de alguna manera a lo dañado.
En lo posible, conviene evitar que este deber de mitigar y restaurar sea pagado en dinero, por cuanto el proceso de transformar el dinero recibido en la caja única del Estado, en acciones concretas en beneficio del ambiente, puede ser largo, con lo cual el ambiente sale perjudicado. Lo deseable consiste en que el responsable del daño asuma la obligación de mitigar y reparar en especie, bien sea por sí mismo o sufragando los costos para que otro lo realice a su nombre. De ello se desprenden las ventajas de los acuerdos conciliatorios homologados que garantizan precisamente esto.
Los razonamientos reiteradamente aludidos fundamentan asimismo el hecho de que el deber de restaurar hacia la línea base no se extingue hasta tanto no se produzca la restauración del medio, ya sea por regeneración natural, o ya sea porque se ejecuten las acciones necesarias para responder adecuadamente al daño en dirección hacia la línea base.
Se puede plantear al problema complejo de lo que sucedería ante un daño ambiental irreversible, respecto a si puede prescribir el deber del responsable de compensar por dicho daño irreversible. Al respecto consideramos que dicho daño no prescribe nunca, en virtud de que el daño irreversible supone una eterna violación del derecho a un ambiente sano consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Como derecho fundamental que es, protegido por la Carta Magna, no cabe legitimar ninguna limitante del deber de responder frente a la violación al derecho fundamental. Es decir, nunca prescribe la acción de reparar la violación a un derecho fundamental. Por ello, en cualquier momento, el órgano competente se encuentra facultado a ordenar al responsable llevar a cabo las acciones ambientales positivas que correspondan en sustitución de la pérdida ambiental que supone el daño irreversible. Se insiste en que, en la medida de lo posible, dichas acciones ambientales beneficiosas al ambiente deberán realizarse en especie.
Se considera que la tesis sostenida en el párrafo anterior es la única que concuerda con el voto número 675-F-2007 de la Sala Primera, el cual no ofrece ningún resquicio que pudiera hacer pensar en la aplicabilidad de la prescripción.
3. Proporcionar servicios de ambiente equivalentes a los servicios perdidos por el daño ambiental.
Dicha responsabilidad se fundamenta en el mismo inciso anterior:
“g) Imposición de obligaciones… estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica”.
Ello se debe a que la estabilización del ambiente no implica únicamente el tornar el lugar o recurso afectado a un estado lo más similar posible a la situación previa al daño, sino que, por su naturaleza, implica también el proporcionar servicios de ambiente equivalentes a los servicios que no se generaron debido al daño ambiental.
Esta necesidad es explicada así por Castellano (2008, p. 374 y 380):
“Existe una recuperación natural y que en muchas ocasiones el proyecto de recuperación requiere un tiempo para poder alcanzar el estado que tenía cuando fue dañado: e. g., si un incendio destruye dos hectáreas de un bosque en estado de fustal, se podría considerar no hacer nada, por lo que este espacio volvería a ser colonizado y al cabo de algunas etapas con diferentes especies podría llegar a tener el mismo bosque en el mismo estado; otra alternativa sería ayudar a la Naturaleza repoblando la especie perdida directamente, pero incluso de esta manera el bosque no se recuperaría en el estado de fustal en el que estaba. Los elementos que permiten tratar la situación descrita son tres: 1) el coste de la restauración primaria –acciones que tratan de acercar el recurso a su estado base, al que tenía antes del daño–, 2) el coste de la compensación por el tiempo en que el recurso natural no produce el mismo nivel de servicios y 3) los costes de evaluación del daño y del proyecto, que deben ser razonables. Los elementos 1 y 2 se identifican con las medidas primarias y compensatorias de la LRM, las complementarias tendrían la misma naturaleza que las primarias, pero referidas a la recuperación ex-situ o a medidas adicionales cuando con las primarias no se alcanza el estado básico… se basa en que la compensación al público afectado por los daños ocasionados sobre el hábitat que éste disfruta se realiza mediante dos vías; en primer lugar, una restauración primaria, dirigida a corregir el impacto generado sobre la estructura y función del ecosistema que permita volver a la situación de partida línea base- antes de haberse generado el impacto; y, en segundo lugar, una restauración secundaria –también llamada restauración compensatoria- dirigida a indemnizar por la pérdida, tanto reversible como irreversible, de los servicios que el ecosistema proporciona, a través de acciones de restauración directas sobre el medio, la rehabilitación, el reemplazo o la adquisición de recursos naturales que proporcionen los mismos servicios ambientales que aquellos que se han perdido –recursos naturales equivalentes-” (los énfasis son añadidos).
Consideramos que este deber de reponer o compensar por los servicios de ambiente perdidos NO constituye una sanción, ni propiamente una indemnización de daños y perjuicios, sino una medida protectora. Ello se debe a que el ambiente constituye un ciclo (como tal) continuo, de modo que toda alteración del mismo hace nacer la obligación de reponerlo lo más semejante posible al estado que hubiera sido de no generarse el daño, incluyendo dentro de tal ciclo a reponer, todos los servicios que los elementos de la naturaleza hubieran proporcionado de no haberse interrumpido el ciclo. Se trata de devolver al ciclo todo lo que no “existió” o “entró” dentro de éste debido al daño ambiental, es decir, restaurar y aportar los servicios no recibidos en virtud del daño ambiental. (Se incluyen dentro de estos servicios aquellos propios de la quietud, paz y disfrute, internos y externos, que proporcionan los elementos de la naturaleza).
Este carácter de medida protectora que atribuimos al aporte de los servicios ambientales perdidos, podría apoyarse en la necesidad de concebir el ambiente impactado, no como una línea base estática (de modo que toda reparación que vaya más allá de la línea base se considere una medida indemnizatoria y no una medida protectora), sino como una línea base dinámica, dado que el ambiente por definición “no cuenta” con que se produzca el daño ambiental, que modo que el punto de partida de la restauración no puede llevar a la situación previa estática, sino al estado al que lo hubiera llevado su natural dinámica, incluyendo por tanto, los servicios perdidos como parte de esa restauración (medida protectora). Escuchemos a Castellano Jiménez (2008, p. 389):
“Definición del estado básico. Se requerirá disponer de una metodología para establecer el estado básico y un número suficiente de
La tutela jurídica del dominio público ambiental se fundamenta, en primer lugar, en el derecho a un ambiente sano consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. (En segundo término, en la declaratoria de demanialidad explícita o implícita en algunos preceptos de la Ley Fundamental: 6, 50, 89 –bellezas naturales y patrimonio histórico y artístico– y 121).
Por su parte, el Código Civil dispone, entre otros aspectos:
“ARTÍCULO 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.
Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.
ARTÍCULO 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas” (los énfasis no son del original).
Respecto a la LOA, son especialmente relevantes en este sentido los preceptos 2, inciso a (ambiente como patrimonio común de los habitantes), 32 y siguientes (áreas silvestres protegidas), 41 (los humedales son declarados “de interés público”), 46 (“Soberanía del Estado” sobre la diversidad biológica; “soberanía completa y exclusiva”: art. 2 Ley Biodiversidad; 6 “dominio público” respecto a las “propiedades bioquímicas y genéticas”), 49 (el aire como “patrimonio común” de los habitantes), 50 (el agua como “dominio público”). La Ley Forestal declara en su artículo 14 los bosques y terrenos forestales como inembargables, inalienables e imprescriptibles, especificando asimismo que “la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible”. La Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos declara de “interés público la acción estatal y privada para el manejo, la conservación y recuperación de suelos” (el énfasis no es del original); ver también el precepto 8 de la Ley de Biodiversidad. La Ley de Conservación de la Vida Silvestre declara de dominio público la fauna silvestre y de “interés público” la flora silvestre. La Ley de Pesca y Acuicultura en su precepto 6 dispone que al Estado corresponde el “dominio y jurisdicción exclusivos sobre los recursos marinos y las riquezas naturales existentes en las aguas…” Por su parte, la Ley de la Zona Marítimo Terrestre declara dicha zona como inalienable e imprescriptible.
Téngase en cuenta asimismo que el artículo 4 de la Ley Forestal declara que: “En materia de recursos naturales no operará el silencio positivo, contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública”. Lo anterior se refiere a todo tipo de trámites por los que se solicite autorización para utilizar recursos naturales. Ello refuerza la naturaleza jurídica de dominio público respecto a los recursos naturales.
La sentencia referida en sus Considerandos VIII y X, deja claro que existe una relación directa entre el derecho del artículo 50 de la Constitución Política y el derecho de la sociedad en su conjunto a que el daño ambiental puro sea reparado (en el sentido de que cese la agresión sobre el ambiente y éste sea restaurado en la medida de lo posible). De ello seguimos nosotros que, dado que dicho derecho constitucional es por disposición constitucional inextinguible, del mismo modo lo será el deber del Estado de proteger el medio, incluyendo el evitar el daño ambiental puro, o bien, ante éste, dictar las medidas correspondientes, incluyendo dentro de tal obligación, el emitir las medidas cautelares que correspondan.
Además, los artículos 63.2 y 66 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), 111 LOA, así como 11, 45, 54 y concordantes de la Ley de la Biodiversidad (LB), al consagrar los deberes de protección ambiental, no establecen limitación alguna que contradiga el carácter permanente y constante del deber de tutelar los bienes públicos del ambiente.
(Por otra parte, recuérdese que incluso un órgano público que no sea el competente para conocer de un determinado asunto, puede y debe dictar las medidas urgentes de protección, a tenor del artículo 50 de la Constitución Política y 69 LGAP: “El órgano que declina su competencia podrá adoptar las medidas de urgencia necesarias para evitar daños graves o irreparables a la Administración o a los particulares, comunicándolo al órgano competente”).
En resumen, mientras no se ponga fin a la agresión a los elementos del ambiente de dominio público y se restauren éstos lo más posible, no cesa la obligación de los poderes públicos de ordenar las medidas cautelares.
V. Responsabilidades (“Medidas Ambientales”) Derivadas del Daño Ambiental Puro: Plazos de Prescripción.
Cuando en una sentencia la Jueza y los Jueces del TAA declaran como hecho probado la existencia de un daño ambiental puro, se ha de tener presente que del mismo se generan distintas responsabilidades. En tal sentido, el artículo 99 LOA distingue los diversos tipos de medidas ambientales que corresponden ante un daño ambiental (“conductas dañinas al ambiente”, de conformidad con los diversos aspectos del daño ambiental, precepto 2, inciso e, del mismo Cuerpo Legal). Las mismas son:
1. Cese de Obras o Actividades, o bien Modificación de éstas.
“d) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia.
e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia.
h) Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente”.
Lo anterior se motiva en la necesidad de poner fin a la obra o actividad generadora de perjuicios para el ambiente, de modo que éstas, o bien se eliminen, o bien se varíen de forma tal que el ambiente no continúe siendo agredido.
En virtud de los mismos fundamentos expuestos en el Apartado IV. anterior, se determina que la potestad del Tribunal para ordenar dichas medidas ambientales es imprescriptible. Mientras exista una agresión a los elementos del ambiente propios del dominio público, no prescribe el deber de poner fin a la transgresión.
2. Estabilización del Ambiente.
En términos del artículo señalado:
“g) Imposición de obligaciones… estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica”.
Se trata de que el medio afectado llegue a situarse lo más semejante posible a la línea base (equilibrio ambiental que existiría de no haberse generado el daño ambiental). Con carácter excepcional, el voto número 675-F-2007 señala que existen supuestos en los cuales no resulta posible volver el elemento del ambiente afectado a su estado previo; sin embargo, ello no significa que se extinga la acción de reparación ambiental, sino que ésta automáticamente se redirige a establecer el deber del responsable de aportar beneficios al ambiente sustitutivos de alguna manera a lo dañado.
En lo posible, conviene evitar que este deber de mitigar y restaurar sea pagado en dinero, por cuanto el proceso de transformar el dinero recibido en la caja única del Estado, en acciones concretas en beneficio del ambiente, puede ser largo, con lo cual el ambiente sale perjudicado. Lo deseable consiste en que el responsable del daño asuma la obligación de mitigar y reparar en especie, bien sea por sí mismo o sufragando los costos para que otro lo realice a su nombre. De ello se desprenden las ventajas de los acuerdos conciliatorios homologados que garantizan precisamente esto.
Los razonamientos reiteradamente aludidos fundamentan asimismo el hecho de que el deber de restaurar hacia la línea base no se extingue hasta tanto no se produzca la restauración del medio, ya sea por regeneración natural, o ya sea porque se ejecuten las acciones necesarias para responder adecuadamente al daño en dirección hacia la línea base.
Se puede plantear al problema complejo de lo que sucedería ante un daño ambiental irreversible, respecto a si puede prescribir el deber del responsable de compensar por dicho daño irreversible. Al respecto consideramos que dicho daño no prescribe nunca, en virtud de que el daño irreversible supone una eterna violación del derecho a un ambiente sano consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Como derecho fundamental que es, protegido por la Carta Magna, no cabe legitimar ninguna limitante del deber de responder frente a la violación al derecho fundamental. Es decir, nunca prescribe la acción de reparar la violación a un derecho fundamental. Por ello, en cualquier momento, el órgano competente se encuentra facultado a ordenar al responsable llevar a cabo las acciones ambientales positivas que correspondan en sustitución de la pérdida ambiental que supone el daño irreversible. Se insiste en que, en la medida de lo posible, dichas acciones ambientales beneficiosas al ambiente deberán realizarse en especie.
Se considera que la tesis sostenida en el párrafo anterior es la única que concuerda con el voto número 675-F-2007 de la Sala Primera, el cual no ofrece ningún resquicio que pudiera hacer pensar en la aplicabilidad de la prescripción.
3. Proporcionar servicios de ambiente equivalentes a los servicios perdidos por el daño ambiental.
Dicha responsabilidad se fundamenta en el mismo inciso anterior:
“g) Imposición de obligaciones… estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica”.
Ello se debe a que la estabilización del ambiente no implica únicamente el tornar el lugar o recurso afectado a un estado lo más similar posible a la situación previa al daño, sino que, por su naturaleza, implica también el proporcionar servicios de ambiente equivalentes a los servicios que no se generaron debido al daño ambiental.
Esta necesidad es explicada así por Castellano (2008, p. 374 y 380):
“Existe una recuperación natural y que en muchas ocasiones el proyecto de recuperación requiere un tiempo para poder alcanzar el estado que tenía cuando fue dañado: e. g., si un incendio destruye dos hectáreas de un bosque en estado de fustal, se podría considerar no hacer nada, por lo que este espacio volvería a ser colonizado y al cabo de algunas etapas con diferentes especies podría llegar a tener el mismo bosque en el mismo estado; otra alternativa sería ayudar a la Naturaleza repoblando la especie perdida directamente, pero incluso de esta manera el bosque no se recuperaría en el estado de fustal en el que estaba. Los elementos que permiten tratar la situación descrita son tres: 1) el coste de la restauración primaria –acciones que tratan de acercar el recurso a su estado base, al que tenía antes del daño–, 2) el coste de la compensación por el tiempo en que el recurso natural no produce el mismo nivel de servicios y 3) los costes de evaluación del daño y del proyecto, que deben ser razonables. Los elementos 1 y 2 se identifican con las medidas primarias y compensatorias de la LRM, las complementarias tendrían la misma naturaleza que las primarias, pero referidas a la recuperación ex-situ o a medidas adicionales cuando con las primarias no se alcanza el estado básico… se basa en que la compensación al público afectado por los daños ocasionados sobre el hábitat que éste disfruta se realiza mediante dos vías; en primer lugar, una restauración primaria, dirigida a corregir el impacto generado sobre la estructura y función del ecosistema que permita volver a la situación de partida línea base- antes de haberse generado el impacto; y, en segundo lugar, una restauración secundaria –también llamada restauración compensatoria- dirigida a indemnizar por la pérdida, tanto reversible como irreversible, de los servicios que el ecosistema proporciona, a través de acciones de restauración directas sobre el medio, la rehabilitación, el reemplazo o la adquisición de recursos naturales que proporcionen los mismos servicios ambientales que aquellos que se han perdido –recursos naturales equivalentes-” (los énfasis son añadidos).
Consideramos que este deber de reponer o compensar por los servicios de ambiente perdidos NO constituye una sanción, ni propiamente una indemnización de daños y perjuicios, sino una medida protectora. Ello se debe a que el ambiente constituye un ciclo (como tal) continuo, de modo que toda alteración del mismo hace nacer la obligación de reponerlo lo más semejante posible al estado que hubiera sido de no generarse el daño, incluyendo dentro de tal ciclo a reponer, todos los servicios que los elementos de la naturaleza hubieran proporcionado de no haberse interrumpido el ciclo. Se trata de devolver al ciclo todo lo que no “existió” o “entró” dentro de éste debido al daño ambiental, es decir, restaurar y aportar los servicios no recibidos en virtud del daño ambiental. (Se incluyen dentro de estos servicios aquellos propios de la quietud, paz y disfrute, internos y externos, que proporcionan los elementos de la naturaleza).
Este carácter de medida protectora que atribuimos al aporte de los servicios ambientales perdidos, podría apoyarse en la necesidad de concebir el ambiente impactado, no como una línea base estática (de modo que toda reparación que vaya más allá de la línea base se considere una medida indemnizatoria y no una medida protectora), sino como una línea base dinámica, dado que el ambiente por definición “no cuenta” con que se produzca el daño ambiental, que modo que el punto de partida de la restauración no puede llevar a la situación previa estática, sino al estado al que lo hubiera llevado su natural dinámica, incluyendo por tanto, los servicios perdidos como parte de esa restauración (medida protectora). Escuchemos a Castellano Jiménez (2008, p. 389):
“Definición del estado básico. Se requerirá disponer de una metodología para establecer el estado básico y un número suficiente de
Prescripción y Daño Ambiental (IV).
indicadores ecológicos que permita caracterizarlo y sirva de nivel de referencia para anticipar las futuras condiciones que deberá alcanzar el medio dañado para considerarlo reparado. La primera decisión a tomar es si se va a adoptar una visión estática del estado básico adoptando una fotografía fija del momento en que se produjo el daño, lo que conduce a una línea de estado básico que permanece constante a lo largo del tiempo… o si por el contrario se va a tener en cuenta la evolución previsible del recurso natural en el momento de sufrir el daño –estado básico dinámico-, lo que obliga a establecer el tipo de proceso en el que se encontraba inmerso el recurso –progresivo o regresivo-. La aplicación sistemática del REA podría llevar a recuperar un ecosistema que de por sí no puede mantenerse en esa situación en las condiciones actuales, por lo que sería de interés adoptar la visión dinámica…” (los énfasis son añadidos).
Dado que se concibe este deber como una medida protectora, se sigue de ello su carácter de imprescriptible pues, como se explicó en el apartado de medidas cautelares (éstas son un subtipo de medidas protectoras), nunca cesa el deber de los órganos públicos de proteger el ambiente en su conjunto.
4. Indemnización de Daños y Perjuicios.
La competencia del Tribunal al respecto se basa en el precepto 111 LOA y su procedencia se fundamenta en el artículo 101, párrafo primero, LOA:
“ARTICULO 101.- Responsabilidad de los infractores
Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, ya sea por acción o por omisión”.
Una vez más se insiste en que lo deseable es que dicha indemnización sea recibida, no tanto en dinero, sino lo más posible, mediante acciones beneficiosas al ambiente, tal como contempla el precepto 99 LOA:
“i) Alternativas de compensación de la sanción, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental; además, trabajar en obras comunales en el área del ambiente”.
El artículo 101 referido faculta al cobro de todos los daños y perjuicios relacionados con el daño ambiental, de acuerdo con el grado de imputación y (en ciertos aspectos) el elemento subjetivo que pudiera haber estado presente en la conducta generadora del daño.
Es cierto que, por el momento, resulta técnicamente complicado poder valorar muchos de estos daños. Sin embargo, hemos de tener presente lo expuesto por González (2008, p. 222):
“Son difíciles de valorar económicamente y cualquier cuantificación parece arbitraria, pero es claro que un daño no deja de ser indemnizable simplemente porque sea difícil de valorar. También existe cierto riesgo de reclamaciones frívolas, pero, en realidad, quien las plantee se expone a consecuencias perjudiciales –como la condena en costas–. En cuanto a la inseguridad que envuelve a estas reclamaciones, puede paliarse si se comienzan a resolver y los órganos judiciales van fijando criterios que sirvan como guía u orientación –como la gravedad, duración y consecuencias del daño (art. 10:301.2 PETL)–“.
Se pueden incluir dentro de la indemnización aspectos tales como:
i. Gastos en los que tuvieron que incurrir los poderes públicos para paliar los efectos del daño ambiental.
Ello corresponde tanto a los gastos para paliar los efectos del daño ambiental sobre la naturaleza en sentido estricto, como también los gastos sufragados con el fin de solventar necesidades humanas que antes eran provistas por la naturaleza.
En términos de Castellano Jiménez (2008, 376):
“– Costes evitados/inducidos. En ocasiones, es posible conseguir cierto nivel de calidad ambiental mediante medios técnicos; e. g., agua limpia mediante depuración en una Estación Depuradora de Aguas Residuales. Sin embargo, la Naturaleza proporciona también este servicio ambiental –agua limpia– sin ningún coste para la sociedad, mediante el filtrado a través del suelo, la biodegradación de la contaminación o la simple dilución, entre otros… valoraría el servicio de provisión de agua limpia aplicando el coste de depuración mediante medios técnicos”.
En cuanto al plazo de prescripción, consideramos que no resulta aplicable lo dispuesto en la normativa penal y procesal penal, pues los mismos tienen como presupuesto un régimen de responsabilidad subjetivo, cuando en realidad esta exigencia de responsabilidad resulta tendencialmente objetiva . En otras palabras: Esta indemnización no se basa en dolo o culpa del denunciado, por lo que no constituye sanción alguna (delito o cuasidelito), sino una simple recuperación de gastos realizados por los poderes públicos, por disposición del artículo 101 LOA. Ello con la finalidad de evitar el enriquecimiento injustificado (en terminología civilista) que se produciría si el responsable del daño ambiental no asumiese los costos de su actividad (por daño ambiental), sino que se los trasladase a otros entes ajenos a él (poderes públicos).
En virtud de lo anterior, se determina que, al no encontrarnos en un supuesto al que una ley específica haya dotado de un plazo de prescripción propio, se debe aplicar el plazo general de prescripción de todas las acciones y derechos, que es de diez años, a tenor del artículo 868 del Código Civil.
La referencia al principio de interdicción del enriquecimiento injustificado posee una importancia radical ya que, si no hubiese otra alternativa, en último término, todos los motivos de este apartado que llevan a indemnizar, podrían reconducirse a una pretensión por la cual se le niegue al denunciado cualquier género de ventaja o beneficio (beneficio económico directo, o bien indirecto por no haber tenido que hacer frente a gastos de naturaleza ambiental que le correspondería asumir y no, como hizo, trasladarlos al colectivo social) que pudiera obtener del daño, con lo cual el plazo decenal de prescripción se aplicaría a todo motivo de indemnización por daño ambiental.
ii. Devolución del equivalente a lo que el responsable ahorró (o ganó) por no haber cumplido con su deber de aplicar las medidas técnicas y de todo tipo a las que estuviera obligado, con el fin de evitar que se produjera el daño ambiental acaecido.
El fundamento de lo anterior se encuentra en el principio de que nadie debe beneficiarse de su actuación ilegítima (“nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro” consagrado en Las Partidas y atribuible al artículo 1.4 del Código Civil español –STS del 3 de febrero del 2009 en España) y, si lo hace, debe restituir todos los beneficios generados por dicha conducta.
En este caso, nos encontramos ante un deber de indemnización de tipo eminentemente subjetivo, pues aplica únicamente en los casos en los cuales el responsable obró ilegalmente (por tanto, ex lege se le atribuye por lo menos culpa) por no cumplir con su deber de aplicar las medidas de prevención a las que estaba jurídicamente obligado. Sin embargo, estimamos que tampoco es aplicable la normativa punitiva (artículo 31, inciso b, del Código Procesal Penal-CPP), pues el mismo se adscribe lógicamente a los delitos reprimidos sin pena privativa de libertad, y faltas o contravenciones penales.
Un aspecto que debe asimismo ser tomado en cuenta, se halla en el artículo 873 CC, para el cual, cualquiera que sea la fuente en la que se base el delito o cuasi delito, el hecho de que se emita una sentencia hace que nazca un nuevo plazo para el cobro de los daños y perjuicios, que es del término común de diez años (Sentencias de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nos 18-1996, del 21 de febrero de 1996, 17-1994, del 15 de abril de 1994, 227-1990, del 18 de julio de 1990).
iii. Gastos adicionales causados al colectivo social (habitantes en general).
Consideramos que ello califica como indemnización por daño ambiental, por cuanto la colectividad humana constituye un elemento más del ambiente, el cual no se limita a la vida vegetal o fauna, sino también al ser humano como grupo que como tal forma parte de la naturaleza. En virtud de lo indicado en el apartado i. anterior, consideramos que el plazo de prescripción es decenal.
iv. Daños morales a la sociedad.
Implica aspectos tales como el detrimento a la integridad moral y calidad de la vida en común.
Al respecto señala González (2008, p. 223):
“Según este planteamiento, el daño ecológico puro comportaría siempre, en cierto modo, un daño duplicado o concomitante a cada persona singular indeterminada. Así resulta de la interdependencia que caracteriza a los sistemas ecológicos. Como seres vivos, las personas no sólo forman parte de los mismos, sino que dependen de ellos. En suma, el daño que afecta al medio natural daña también a las personas que se desenvuelven en él, lesiona la integridad moral de las mismas (art. 15 CE) así como su calidad de vida, ligada a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad… [cita sentencias españolas]. Este enlace entre el medio ambiente y la dignidad humana también ha sido puesto de relieve por el Supremo Tribunal de Justiça de Portugal… Más que un verdadero pretium doloris –que se refiere al aspecto interno o inmanente del individuo– se trata de un daño moral al aspecto externo y trascendente del individuo, que se concreta en la disminución de las posibilidades de relación con el mundo exterior”.
Implica aspectos tales como:
- Afectación colectiva a la integridad moral por la destrucción o perjuicio a los elementos de la naturaleza.
- Afectación a “valores, ideales o culturales, de la colectividad” , especialmente en un país cuya seña de identidad es precisamente el ambiente.
- Dependiendo de los caracteres propios del daño en cuestión, pueden haberse generado daños tales como: pérdida de confianza en las instituciones nacionales (democracia, p. ej., abstencionismo , etc.), etc.
v. Daños económicos a la sociedad.
También dependiendo de las circunstancias del caso, se pueden haber producido otros daños a la sociedad, como pérdida de atractivo a la inversión de Costa Rica, disminución de entrada de turistas a territorio nacional, caída de la imagen internacional del país, etc.
vi. Plazos.
La normativa no ha fijado un plazo específico (artículos 871 CC en relación al 101 LOA) para la prescripción de los supuestos indemnizatorios referidos en los apartados iii., iv. y v., Consideramos que no resulta aplicable el artículo 31 b) CPP, por no encontrarnos ante materia penal. Por ello estimamos que corresponde pronunciarse por el plazo decenal común del artículo 868 CC.
VI. Conclusiones.
1. El daño ambiental se divide en daño ambiental puro y daño ambiental no-puro.
2. El daño ambiental no-puro constituye una materia ajena a la competencia del Tribunal Ambiental Administrativo. El afectado debe acudir a la vía ordinaria. El plazo de prescripción es el mismo del aplicable a toda responsabilidad extracontractual.
3. Respecto al daño ambiental puro, resulta imprescriptible la competencia de los poderes públicos correspondientes para dictar cualquier medida protectora (incluyendo, por supuesto, medidas cautelares, en caso de urgencia impostergable) del ambiente que sea realmente necesaria. Dentro de este deber imprescriptible de protección, se incluye lo siguiente:
i. Demolición y/o cese de las obras o actividades que perturben el ambiente, o bien, la modificación de las mismos para lograr su armonía con el medio.
ii. Reponer el estado de los elementos de la naturaleza al nivel en el que se encontraría la línea de base dinámica en caso de no haberse producido el daño ambiental.
iii. En caso de resultar irreparable el daño, resulta a su vez imprescriptible el deber del responsable de proveer beneficios ambientales que sustituyan lo mejor posible lo perdido.
iv. Dentro del deber señalado en el apartado ii. anterior, se incluye el deber imprescriptible del responsable de aportar a la sociedad servicios ambientales equivalentes a los servicios ambientales que la sociedad no llegó a recibir debido al daño ambiental. (Se insiste en que ello es consecuencia del deber del responsable de reponer el estado del ambiente al nivel marcado por la línea base en sentido dinámico).
4. Respecto al deber del responsable de indemnizar daños y perjuicios (en sentido estricto), consideramos que el plazo de prescripción ha de tender a ser el decenal del artículo 868 del Código Civil.
Dado que se concibe este deber como una medida protectora, se sigue de ello su carácter de imprescriptible pues, como se explicó en el apartado de medidas cautelares (éstas son un subtipo de medidas protectoras), nunca cesa el deber de los órganos públicos de proteger el ambiente en su conjunto.
4. Indemnización de Daños y Perjuicios.
La competencia del Tribunal al respecto se basa en el precepto 111 LOA y su procedencia se fundamenta en el artículo 101, párrafo primero, LOA:
“ARTICULO 101.- Responsabilidad de los infractores
Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, ya sea por acción o por omisión”.
Una vez más se insiste en que lo deseable es que dicha indemnización sea recibida, no tanto en dinero, sino lo más posible, mediante acciones beneficiosas al ambiente, tal como contempla el precepto 99 LOA:
“i) Alternativas de compensación de la sanción, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental; además, trabajar en obras comunales en el área del ambiente”.
El artículo 101 referido faculta al cobro de todos los daños y perjuicios relacionados con el daño ambiental, de acuerdo con el grado de imputación y (en ciertos aspectos) el elemento subjetivo que pudiera haber estado presente en la conducta generadora del daño.
Es cierto que, por el momento, resulta técnicamente complicado poder valorar muchos de estos daños. Sin embargo, hemos de tener presente lo expuesto por González (2008, p. 222):
“Son difíciles de valorar económicamente y cualquier cuantificación parece arbitraria, pero es claro que un daño no deja de ser indemnizable simplemente porque sea difícil de valorar. También existe cierto riesgo de reclamaciones frívolas, pero, en realidad, quien las plantee se expone a consecuencias perjudiciales –como la condena en costas–. En cuanto a la inseguridad que envuelve a estas reclamaciones, puede paliarse si se comienzan a resolver y los órganos judiciales van fijando criterios que sirvan como guía u orientación –como la gravedad, duración y consecuencias del daño (art. 10:301.2 PETL)–“.
Se pueden incluir dentro de la indemnización aspectos tales como:
i. Gastos en los que tuvieron que incurrir los poderes públicos para paliar los efectos del daño ambiental.
Ello corresponde tanto a los gastos para paliar los efectos del daño ambiental sobre la naturaleza en sentido estricto, como también los gastos sufragados con el fin de solventar necesidades humanas que antes eran provistas por la naturaleza.
En términos de Castellano Jiménez (2008, 376):
“– Costes evitados/inducidos. En ocasiones, es posible conseguir cierto nivel de calidad ambiental mediante medios técnicos; e. g., agua limpia mediante depuración en una Estación Depuradora de Aguas Residuales. Sin embargo, la Naturaleza proporciona también este servicio ambiental –agua limpia– sin ningún coste para la sociedad, mediante el filtrado a través del suelo, la biodegradación de la contaminación o la simple dilución, entre otros… valoraría el servicio de provisión de agua limpia aplicando el coste de depuración mediante medios técnicos”.
En cuanto al plazo de prescripción, consideramos que no resulta aplicable lo dispuesto en la normativa penal y procesal penal, pues los mismos tienen como presupuesto un régimen de responsabilidad subjetivo, cuando en realidad esta exigencia de responsabilidad resulta tendencialmente objetiva . En otras palabras: Esta indemnización no se basa en dolo o culpa del denunciado, por lo que no constituye sanción alguna (delito o cuasidelito), sino una simple recuperación de gastos realizados por los poderes públicos, por disposición del artículo 101 LOA. Ello con la finalidad de evitar el enriquecimiento injustificado (en terminología civilista) que se produciría si el responsable del daño ambiental no asumiese los costos de su actividad (por daño ambiental), sino que se los trasladase a otros entes ajenos a él (poderes públicos).
En virtud de lo anterior, se determina que, al no encontrarnos en un supuesto al que una ley específica haya dotado de un plazo de prescripción propio, se debe aplicar el plazo general de prescripción de todas las acciones y derechos, que es de diez años, a tenor del artículo 868 del Código Civil.
La referencia al principio de interdicción del enriquecimiento injustificado posee una importancia radical ya que, si no hubiese otra alternativa, en último término, todos los motivos de este apartado que llevan a indemnizar, podrían reconducirse a una pretensión por la cual se le niegue al denunciado cualquier género de ventaja o beneficio (beneficio económico directo, o bien indirecto por no haber tenido que hacer frente a gastos de naturaleza ambiental que le correspondería asumir y no, como hizo, trasladarlos al colectivo social) que pudiera obtener del daño, con lo cual el plazo decenal de prescripción se aplicaría a todo motivo de indemnización por daño ambiental.
ii. Devolución del equivalente a lo que el responsable ahorró (o ganó) por no haber cumplido con su deber de aplicar las medidas técnicas y de todo tipo a las que estuviera obligado, con el fin de evitar que se produjera el daño ambiental acaecido.
El fundamento de lo anterior se encuentra en el principio de que nadie debe beneficiarse de su actuación ilegítima (“nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro” consagrado en Las Partidas y atribuible al artículo 1.4 del Código Civil español –STS del 3 de febrero del 2009 en España) y, si lo hace, debe restituir todos los beneficios generados por dicha conducta.
En este caso, nos encontramos ante un deber de indemnización de tipo eminentemente subjetivo, pues aplica únicamente en los casos en los cuales el responsable obró ilegalmente (por tanto, ex lege se le atribuye por lo menos culpa) por no cumplir con su deber de aplicar las medidas de prevención a las que estaba jurídicamente obligado. Sin embargo, estimamos que tampoco es aplicable la normativa punitiva (artículo 31, inciso b, del Código Procesal Penal-CPP), pues el mismo se adscribe lógicamente a los delitos reprimidos sin pena privativa de libertad, y faltas o contravenciones penales.
Un aspecto que debe asimismo ser tomado en cuenta, se halla en el artículo 873 CC, para el cual, cualquiera que sea la fuente en la que se base el delito o cuasi delito, el hecho de que se emita una sentencia hace que nazca un nuevo plazo para el cobro de los daños y perjuicios, que es del término común de diez años (Sentencias de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nos 18-1996, del 21 de febrero de 1996, 17-1994, del 15 de abril de 1994, 227-1990, del 18 de julio de 1990).
iii. Gastos adicionales causados al colectivo social (habitantes en general).
Consideramos que ello califica como indemnización por daño ambiental, por cuanto la colectividad humana constituye un elemento más del ambiente, el cual no se limita a la vida vegetal o fauna, sino también al ser humano como grupo que como tal forma parte de la naturaleza. En virtud de lo indicado en el apartado i. anterior, consideramos que el plazo de prescripción es decenal.
iv. Daños morales a la sociedad.
Implica aspectos tales como el detrimento a la integridad moral y calidad de la vida en común.
Al respecto señala González (2008, p. 223):
“Según este planteamiento, el daño ecológico puro comportaría siempre, en cierto modo, un daño duplicado o concomitante a cada persona singular indeterminada. Así resulta de la interdependencia que caracteriza a los sistemas ecológicos. Como seres vivos, las personas no sólo forman parte de los mismos, sino que dependen de ellos. En suma, el daño que afecta al medio natural daña también a las personas que se desenvuelven en él, lesiona la integridad moral de las mismas (art. 15 CE) así como su calidad de vida, ligada a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad… [cita sentencias españolas]. Este enlace entre el medio ambiente y la dignidad humana también ha sido puesto de relieve por el Supremo Tribunal de Justiça de Portugal… Más que un verdadero pretium doloris –que se refiere al aspecto interno o inmanente del individuo– se trata de un daño moral al aspecto externo y trascendente del individuo, que se concreta en la disminución de las posibilidades de relación con el mundo exterior”.
Implica aspectos tales como:
- Afectación colectiva a la integridad moral por la destrucción o perjuicio a los elementos de la naturaleza.
- Afectación a “valores, ideales o culturales, de la colectividad” , especialmente en un país cuya seña de identidad es precisamente el ambiente.
- Dependiendo de los caracteres propios del daño en cuestión, pueden haberse generado daños tales como: pérdida de confianza en las instituciones nacionales (democracia, p. ej., abstencionismo , etc.), etc.
v. Daños económicos a la sociedad.
También dependiendo de las circunstancias del caso, se pueden haber producido otros daños a la sociedad, como pérdida de atractivo a la inversión de Costa Rica, disminución de entrada de turistas a territorio nacional, caída de la imagen internacional del país, etc.
vi. Plazos.
La normativa no ha fijado un plazo específico (artículos 871 CC en relación al 101 LOA) para la prescripción de los supuestos indemnizatorios referidos en los apartados iii., iv. y v., Consideramos que no resulta aplicable el artículo 31 b) CPP, por no encontrarnos ante materia penal. Por ello estimamos que corresponde pronunciarse por el plazo decenal común del artículo 868 CC.
VI. Conclusiones.
1. El daño ambiental se divide en daño ambiental puro y daño ambiental no-puro.
2. El daño ambiental no-puro constituye una materia ajena a la competencia del Tribunal Ambiental Administrativo. El afectado debe acudir a la vía ordinaria. El plazo de prescripción es el mismo del aplicable a toda responsabilidad extracontractual.
3. Respecto al daño ambiental puro, resulta imprescriptible la competencia de los poderes públicos correspondientes para dictar cualquier medida protectora (incluyendo, por supuesto, medidas cautelares, en caso de urgencia impostergable) del ambiente que sea realmente necesaria. Dentro de este deber imprescriptible de protección, se incluye lo siguiente:
i. Demolición y/o cese de las obras o actividades que perturben el ambiente, o bien, la modificación de las mismos para lograr su armonía con el medio.
ii. Reponer el estado de los elementos de la naturaleza al nivel en el que se encontraría la línea de base dinámica en caso de no haberse producido el daño ambiental.
iii. En caso de resultar irreparable el daño, resulta a su vez imprescriptible el deber del responsable de proveer beneficios ambientales que sustituyan lo mejor posible lo perdido.
iv. Dentro del deber señalado en el apartado ii. anterior, se incluye el deber imprescriptible del responsable de aportar a la sociedad servicios ambientales equivalentes a los servicios ambientales que la sociedad no llegó a recibir debido al daño ambiental. (Se insiste en que ello es consecuencia del deber del responsable de reponer el estado del ambiente al nivel marcado por la línea base en sentido dinámico).
4. Respecto al deber del responsable de indemnizar daños y perjuicios (en sentido estricto), consideramos que el plazo de prescripción ha de tender a ser el decenal del artículo 868 del Código Civil.
miércoles, 13 de octubre de 2010
Observaciones al Proyecto de Reglamento del Tribunal Ambiental Administrativo.
A continuación se ofrecen mis observaciones a la propuesta de Reglamento del Tribunal Ambiental Administrativo:
1. Tal y como manifesté verbalmente al Msc. Chaves en su momento, no resulta tan conveniente incluir definiciones en el Reglamento del TAA, y menos sobre conceptos ya analizados en otras normas, o bien sujetos a los avances de la investigación científica. Por ejemplo, si hubiese estado en vigor durante este año 2010 el concepto de daño ambiental propuesto por el Experto Peña, nos hubiera costado muchísimo más responder las recusaciones, pues las mismas nos hubieran “atado las manos”, máxime tratándose de un Reglamento dirigido directamente al Tribunal, de modo que tendría preferencia sobre los conceptos consignados en otras normas, y con prevalencia incluso frente a los conceptos que pudieran dar los últimos avances científicos. A efectos prácticos casi tendrían más fuerza para nosotros que la Ley, por ser, reitero, un Reglamento dirigido directamente al TAA.
Lo propio de un Tribunal consiste en resolver casos concretos mediante doctrina que éste (no tanto el legislador reglamentario) establezca caso por caso, de modo que disponga de un amplio margen de maniobra para modificar o adaptar los conceptos que utilice, a las características de cada caso, o a los avances de la ciencia, o bien a las progresivas modificaciones de criterio o avances propios de todo Tribunal. Recurrir a las definiciones podría implicar “atarnos las manos” en perjuicio de la justicia del caso concreto.
También por lo anterior se puede valorar si conviene o no remitirse a un documento obligatorio estableciendo parámetros vinculantes para realizar la valoración del eventual daño ambiental.
Al respecto hemos de recordar cómo incluso, respecto a una norma con rango de ley tan importante el Código Civil, hasta los mismos franceses (con lo patriotas que son) han reconocido que la técnica legislativa del BGB (Código Civil alemán) es mucho mejor que la francesa. El Código francés recurre con tanta frecuencia a las definiciones, mientras que el BGB se inclina por utilizar criterios amplios, como los estándares (“buen padre de familia”, “diligencia de un leal comerciante”, “cuidado debido”, etc.) Se llegó a la conclusión de que la reiterada utilización de definiciones por parte del Código francés buscando reducir al máximo el “margen de maniobra” de las juezas, produce más proclividad a la injusticia e inseguridad jurídica. Ello se debe a que las juezas, cuando perciben que una definición terminante va a producir una injusticia en el caso concreto, recurren a razonamientos forzados para sacar el caso concreto fuera del ámbito de la definición. Esos razonamientos forzados producen inseguridad jurídica. Por el contrario, se demuestra mucho mejor la técnica teutona del BGB que, protege el “margen de maniobra” de las juezas eludiendo tantas definiciones, permitiendo mayores ventajas para la justicia del caso concreto, en diálogo entre jurisprudencia y doctrina. Véase al respecto: Lasserre-Kiesow, Valérie. La technique législative étude sur les codes civils français et allemand. París, L.G.D.J., 2002.
2. No procede atribuir al Tribunal la competencia para conocer del daño ambiental individual. Sólo debe conocer el daño ambiental puro.
3. Respecto a los asuntos orgánicos del Tribunal, se debe valorar si se requiere o no la aprobación de MIDEPLAN.
4. Sobre el artículo 4, la Ley es clara al indicar que todos los miembros del Tribunal (no sólo los propietarios) deben trabajar a tiempo completo. Restringir por reglamento a sólo los titulares sería ilegal.
5. Mantener el texto actual (artículo 8 en la versión de Peña) obligaría a los jueces a sesionar continuamente, con el adicional trabajo de levantar actas de todo. Sería mejor traducir en reglamento el modo de operar actual (simple firma de resoluciones, sin necesidad obligatoriamente de efectuar reuniones).
6. En el artículo 11, se reitera “oficialidad” e “impulso procesal de oficio”.
7. En el artículo 11, párrafo 2, resultaría mejor determinar que, en lo posible, la restauración al estado básico sea al estado básico dinámico, por las razones que expliqué en el extenso dictamen que tuve el honor de remitirles sobre la prescripción.
8. El párrafo 3 del artículo 11 nos está obligando a lo que no podemos realizar por falta de medios. A mi juicio, es contraproducente.
9. En cuanto al artículo 11 bis, no son aplicables ni los principios de resolución alterna de conflictos, ni la normativa de dicha resolución, por cuanto no existe el requisito básico para que ello opere, que sería la disponibilidad de la acción por parte del Tribunal o de las partes. Como he opinado verbalmente, las “conciliaciones” constituyen en realidad procesos sumarios en los cuales opera una mayor celeridad por cuanto la denunciada reconoce los hechos que se le atribuyen, y el Tribunal lo que realiza es asegurarse de que la indemnización, y/o las acciones de reparación propuestas, se ajustan a las normas de la técnica, así como al Ordenamiento Jurídico.
10. En el artículo 12, no cabe hablar de “validez del procedimiento”, porque la validez o invalidez se predica de los actos procesales, no del procedimiento en sí.
11. Sobre el artículo 13, conviene en lo posible suprimir las referencias a la LGAP, para permitir apoyar la tesis de nuestro mayor acercamiento al Poder Judicial a todos los efectos.
12. En torno al precepto 14, se podría analizar si el término (y el régimen jurídico de) “coadyuvante” (así como el de “interés indirecto”) resulta el más apropiado respecto a la naturaleza jurídica de quien participa en un proceso por daño ambiental puro. Respecto a quienes intervienen con “pretensiones propias”, reitero lo sugerido en el apartado 2, en el sentido de que al Tribunal sólo le compete el daño ambiental puro, no el daño privado.
13. En cuanto al artículo 14 bis, respetuosamente insisto en que conviene no realizar referencias a la Ley General de la Administración Pública.
14. El último párrafo del 14 bis no me parece humildemente lo más apropiado a largo plazo para el Tribunal, como podría tratar de exponerles verbalmente más adelante si lo desean.
15. En cuanto al artículo 16, respecto a las copias simples cuya autenticidad sea impugnada por la otra parte y su original no sea aportado por quien las presentó, las mismas deben carecer totalmente de valor probatorio, pues lo contrario sería inconstitucional.
16. Humildemente considero que debería evaluarse lo referente a “belleza escénica” del precepto 18 en su párrafo primero.
17. Me da la impresión de que el término “solicitar” del segundo párrafo, precepto 18, puede tratarse de un error.
18. Por su parte, técnicamente “equidad” es diferente de “principios generales del derecho”. Estos forman parte del Ordenamiento, independientemente de que se encuentren o no escritos. La “equidad” constituye más bien un factor externo al Ordenamiento que se “pondera” a la hora de aplicar el Ordenamiento como tal, principios incluidos. En este sentido, ver el Código Civil, Título Preliminar, tomado de la reforma española al Título Preliminar del Código Civil, bajo el influjo de Castán Tobeñas.
19. Respecto al precepto 18, respetuosamente sugiero consultar las restricciones a la autodeterminación informativa con el experto Dr. Chirino: alfredochirino@gmail.com
20. En el precepto 19, inciso d), respetuosamente considero mejor sustituir “daño” por “impacto”.
21. Respecto al artículo 23, respetuosamente considero preferible “procesal” y no “procedimiental”, por los argumentos indicados en González Pérez, Jesús y González Navarro, Francisco. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Cizur Menor (Navarra), Tomo I, 2007, págs. 43 y ss.
22. En cuanto al precepto 25, se ha de pensar si corresponde o no la solicitud de prueba confesional bajo juramento, toda vez que una persona no puede ser sancionada por mentir cuando se trata de presuntos hechos cometidos por su persona, en virtud del derecho de rango constitucional a no declarar en su contra.
23. Sobre el artículo 27 y la “recomposición” ambiental, me remito a lo sugerido en el apartado 7.
24. En lo concerniente al último párrafo del artículo 27, se puede considerar la posibilidad de darle una redacción más amplia, pues cabría, si se dan los requisitos para ello, establecer (por ejemplo) indemnizaciones por daño social que quizá no daban ir necesariamente a reparar el ambiente del lugar, por cuanto corresponden a un concepto indemnizatorio diferente a otros conceptos indemnizatorios por daño ambiental. Recuérdese que la sentencia 675-F-2007 versa sobre una liquidación de indemnización por un recurso de amparo que condenó a indemnizar por la violación al artículo 50 de la Constitución, de modo que su contenido no puede interpretarse como que prohíba al órgano competente (Tribunal Ambiental, en este caso), que condene otros conceptos indemnizatorios relacionados con el ambiente (artículo 99 LOA, etc.), como, por ejemplo, cobrar el daño social por daño ambiental (medidas compensatorias) que, como tales, pueden tener un destino público diferente a la reparación in situ del daño ambiental.
25. En torno al artículo 28, reitero lo indicado en el apartado 11 del presente escrito.
26. En lo concerniente al precepto 30 bis, se reitera lo manifestado en el apartado 9.
1. Tal y como manifesté verbalmente al Msc. Chaves en su momento, no resulta tan conveniente incluir definiciones en el Reglamento del TAA, y menos sobre conceptos ya analizados en otras normas, o bien sujetos a los avances de la investigación científica. Por ejemplo, si hubiese estado en vigor durante este año 2010 el concepto de daño ambiental propuesto por el Experto Peña, nos hubiera costado muchísimo más responder las recusaciones, pues las mismas nos hubieran “atado las manos”, máxime tratándose de un Reglamento dirigido directamente al Tribunal, de modo que tendría preferencia sobre los conceptos consignados en otras normas, y con prevalencia incluso frente a los conceptos que pudieran dar los últimos avances científicos. A efectos prácticos casi tendrían más fuerza para nosotros que la Ley, por ser, reitero, un Reglamento dirigido directamente al TAA.
Lo propio de un Tribunal consiste en resolver casos concretos mediante doctrina que éste (no tanto el legislador reglamentario) establezca caso por caso, de modo que disponga de un amplio margen de maniobra para modificar o adaptar los conceptos que utilice, a las características de cada caso, o a los avances de la ciencia, o bien a las progresivas modificaciones de criterio o avances propios de todo Tribunal. Recurrir a las definiciones podría implicar “atarnos las manos” en perjuicio de la justicia del caso concreto.
También por lo anterior se puede valorar si conviene o no remitirse a un documento obligatorio estableciendo parámetros vinculantes para realizar la valoración del eventual daño ambiental.
Al respecto hemos de recordar cómo incluso, respecto a una norma con rango de ley tan importante el Código Civil, hasta los mismos franceses (con lo patriotas que son) han reconocido que la técnica legislativa del BGB (Código Civil alemán) es mucho mejor que la francesa. El Código francés recurre con tanta frecuencia a las definiciones, mientras que el BGB se inclina por utilizar criterios amplios, como los estándares (“buen padre de familia”, “diligencia de un leal comerciante”, “cuidado debido”, etc.) Se llegó a la conclusión de que la reiterada utilización de definiciones por parte del Código francés buscando reducir al máximo el “margen de maniobra” de las juezas, produce más proclividad a la injusticia e inseguridad jurídica. Ello se debe a que las juezas, cuando perciben que una definición terminante va a producir una injusticia en el caso concreto, recurren a razonamientos forzados para sacar el caso concreto fuera del ámbito de la definición. Esos razonamientos forzados producen inseguridad jurídica. Por el contrario, se demuestra mucho mejor la técnica teutona del BGB que, protege el “margen de maniobra” de las juezas eludiendo tantas definiciones, permitiendo mayores ventajas para la justicia del caso concreto, en diálogo entre jurisprudencia y doctrina. Véase al respecto: Lasserre-Kiesow, Valérie. La technique législative étude sur les codes civils français et allemand. París, L.G.D.J., 2002.
2. No procede atribuir al Tribunal la competencia para conocer del daño ambiental individual. Sólo debe conocer el daño ambiental puro.
3. Respecto a los asuntos orgánicos del Tribunal, se debe valorar si se requiere o no la aprobación de MIDEPLAN.
4. Sobre el artículo 4, la Ley es clara al indicar que todos los miembros del Tribunal (no sólo los propietarios) deben trabajar a tiempo completo. Restringir por reglamento a sólo los titulares sería ilegal.
5. Mantener el texto actual (artículo 8 en la versión de Peña) obligaría a los jueces a sesionar continuamente, con el adicional trabajo de levantar actas de todo. Sería mejor traducir en reglamento el modo de operar actual (simple firma de resoluciones, sin necesidad obligatoriamente de efectuar reuniones).
6. En el artículo 11, se reitera “oficialidad” e “impulso procesal de oficio”.
7. En el artículo 11, párrafo 2, resultaría mejor determinar que, en lo posible, la restauración al estado básico sea al estado básico dinámico, por las razones que expliqué en el extenso dictamen que tuve el honor de remitirles sobre la prescripción.
8. El párrafo 3 del artículo 11 nos está obligando a lo que no podemos realizar por falta de medios. A mi juicio, es contraproducente.
9. En cuanto al artículo 11 bis, no son aplicables ni los principios de resolución alterna de conflictos, ni la normativa de dicha resolución, por cuanto no existe el requisito básico para que ello opere, que sería la disponibilidad de la acción por parte del Tribunal o de las partes. Como he opinado verbalmente, las “conciliaciones” constituyen en realidad procesos sumarios en los cuales opera una mayor celeridad por cuanto la denunciada reconoce los hechos que se le atribuyen, y el Tribunal lo que realiza es asegurarse de que la indemnización, y/o las acciones de reparación propuestas, se ajustan a las normas de la técnica, así como al Ordenamiento Jurídico.
10. En el artículo 12, no cabe hablar de “validez del procedimiento”, porque la validez o invalidez se predica de los actos procesales, no del procedimiento en sí.
11. Sobre el artículo 13, conviene en lo posible suprimir las referencias a la LGAP, para permitir apoyar la tesis de nuestro mayor acercamiento al Poder Judicial a todos los efectos.
12. En torno al precepto 14, se podría analizar si el término (y el régimen jurídico de) “coadyuvante” (así como el de “interés indirecto”) resulta el más apropiado respecto a la naturaleza jurídica de quien participa en un proceso por daño ambiental puro. Respecto a quienes intervienen con “pretensiones propias”, reitero lo sugerido en el apartado 2, en el sentido de que al Tribunal sólo le compete el daño ambiental puro, no el daño privado.
13. En cuanto al artículo 14 bis, respetuosamente insisto en que conviene no realizar referencias a la Ley General de la Administración Pública.
14. El último párrafo del 14 bis no me parece humildemente lo más apropiado a largo plazo para el Tribunal, como podría tratar de exponerles verbalmente más adelante si lo desean.
15. En cuanto al artículo 16, respecto a las copias simples cuya autenticidad sea impugnada por la otra parte y su original no sea aportado por quien las presentó, las mismas deben carecer totalmente de valor probatorio, pues lo contrario sería inconstitucional.
16. Humildemente considero que debería evaluarse lo referente a “belleza escénica” del precepto 18 en su párrafo primero.
17. Me da la impresión de que el término “solicitar” del segundo párrafo, precepto 18, puede tratarse de un error.
18. Por su parte, técnicamente “equidad” es diferente de “principios generales del derecho”. Estos forman parte del Ordenamiento, independientemente de que se encuentren o no escritos. La “equidad” constituye más bien un factor externo al Ordenamiento que se “pondera” a la hora de aplicar el Ordenamiento como tal, principios incluidos. En este sentido, ver el Código Civil, Título Preliminar, tomado de la reforma española al Título Preliminar del Código Civil, bajo el influjo de Castán Tobeñas.
19. Respecto al precepto 18, respetuosamente sugiero consultar las restricciones a la autodeterminación informativa con el experto Dr. Chirino: alfredochirino@gmail.com
20. En el precepto 19, inciso d), respetuosamente considero mejor sustituir “daño” por “impacto”.
21. Respecto al artículo 23, respetuosamente considero preferible “procesal” y no “procedimiental”, por los argumentos indicados en González Pérez, Jesús y González Navarro, Francisco. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Cizur Menor (Navarra), Tomo I, 2007, págs. 43 y ss.
22. En cuanto al precepto 25, se ha de pensar si corresponde o no la solicitud de prueba confesional bajo juramento, toda vez que una persona no puede ser sancionada por mentir cuando se trata de presuntos hechos cometidos por su persona, en virtud del derecho de rango constitucional a no declarar en su contra.
23. Sobre el artículo 27 y la “recomposición” ambiental, me remito a lo sugerido en el apartado 7.
24. En lo concerniente al último párrafo del artículo 27, se puede considerar la posibilidad de darle una redacción más amplia, pues cabría, si se dan los requisitos para ello, establecer (por ejemplo) indemnizaciones por daño social que quizá no daban ir necesariamente a reparar el ambiente del lugar, por cuanto corresponden a un concepto indemnizatorio diferente a otros conceptos indemnizatorios por daño ambiental. Recuérdese que la sentencia 675-F-2007 versa sobre una liquidación de indemnización por un recurso de amparo que condenó a indemnizar por la violación al artículo 50 de la Constitución, de modo que su contenido no puede interpretarse como que prohíba al órgano competente (Tribunal Ambiental, en este caso), que condene otros conceptos indemnizatorios relacionados con el ambiente (artículo 99 LOA, etc.), como, por ejemplo, cobrar el daño social por daño ambiental (medidas compensatorias) que, como tales, pueden tener un destino público diferente a la reparación in situ del daño ambiental.
25. En torno al artículo 28, reitero lo indicado en el apartado 11 del presente escrito.
26. En lo concerniente al precepto 30 bis, se reitera lo manifestado en el apartado 9.
lunes, 20 de septiembre de 2010
Propiedad Industrial y Libertad
Propiedad Industrial y Libertad
Toda labor investigativa que verse sobre los fundamentos jurídicos de una economía libre, lleva a tratar ineludiblemente de la PI (propiedad industrial en sentido amplio, que abarca no sólo la propiedad del mismo nombre, sino también la intelectual). Ello me llevó a buscar en la bibliografía española algunas obras que traten de los fundamentos filosófico-jurídicos de la PI. Sin embargo, tanto en las librerías jurídicas locales, como en las páginas de internet de las más prestigiosas librerías españolas (singularmente www.marcialpons.es), no pude encontrar nada al respecto. Los libros encontrados comienzan explicando los detalles de cada materia específica dentro de la PI, pero falta toda reflexión general sobre la filosofía que respalda la PI.
Ello me parece sumamente preocupante, pues una rama del conocimiento sólo puede ser madura y perdurable en el tiempo, si su elaboración y estudio parten de una sólida filosofía y “parte general” de la materia, que establezca la estructura, la espina dorsal en la cual se alinearán armoniosamente todos los componentes de la rama del conocimiento. Considero que trabajar en ello representa una necesidad tremendamente importante para la PI.
En la búsqueda aludida consulté varias obras latinoamericanas, y el panorama resultante fue desolador. Así, en dichos libros se manifestaron creencias como las siguientes: – Las marcas son responsables de que los precios de los diferentes productos multipliquen varias veces el valor real de aquello que se vende. – El patentar productos viola el derecho a la vida, pues sólo pueden acceder a ellos quienes puedan pagarlos, y no todas las personas. – Las patentes suponen un regreso a la Era Feudal, en la cual unos cuantos acaudalados exigen que se les paguen “peajes” (regalías) para utilizar lo que realmente es de todos. – Las patentes implican que los descubrimientos o ideas nuevas que se han realizado con inversión estatal y tiempo de sus autores, sean apropiados por los intermediarios, y se aprovechen de ello para ganar mucho dinero, y sin que se genere ganancia ni para las Administraciones Públicas ni para sus autores. – La publicidad, desde hace muchas décadas, ha dejado de ser un proceso para informar sobre las características de los productos, para convertirse en sistemáticas agresiones manipulativas a los potenciales consumidores, con la finalidad de hacerles nacer necesidades artificiales que los lleven a gastar más de forma innecesaria. – Las marcas se aprovechan de la manipulación del consumidor para extraer exorbitados beneficios económicos explotando a menores de edad y demás personas pobres, forzándolos a trabajar de forma inhumana.
Me indica la intuición que este NO es el camino correcto para abordar el tema de la PI. Si lo anteriormente referido fuera eventualmente cierto, implicaría una crítica a cómo se ha puesto en práctica el sistema de PI en uno o más países, pero NO constituye una objeción a la PI como tal, sino que nos debe impulsar a regular mejor la materia, y llevar sus dictados a la práctica con un mejor control, merced a mecanismos más eficaces y eficientes.
La intuición aludida se apoya en una serie de vivencias personales, del fuero más interno, como la siguiente: La experiencia de que las medicinas sobre las cuales mejora mi salud, requieren por su misma esencia la existencia de marcas protegidas. Ello se debe a la necesidad imperiosa de distinguir entre las medicinas que son resultado de procesos productivos correctos respaldados por controles de calidad (que son los medicamentos que me hacen bien), y aquellas “medicinas” (las que me proporciona la Seguridad Social) que no se fabrican ni controlan adecuadamente, y que en la práctica desmejoran visiblemente, en pocos días, mi estado de salud, con perjuicio evidente. Si no existiesen las marcas, no podría yo distinguir en la farmacia qué producto necesito comprar, pues se identificarían igual los medicamentos realizados de manera segura, de aquellos fabricados irresponsablemente (los que suministra la Seguridad Social).
En segundo término, si es verdad que determinados productos de marca se generan en fábricas con condiciones inhumanas, entonces las marcas podrían utilizarse para que el consumidor identifique cuáles géneros se efectúan con condiciones inhumanas, y cuáles son producto de un mejor trato a los trabajadores. Esta diferenciación permitiría que el consumidor pueda comprar únicamente aquellas marcas que le merezcan confianza por las condiciones de los trabajadores que las producen.
En tercer lugar, la PI permitirá cada vez en mayor grado escoger los productos en función de aspectos tales como su carácter orgánico, empleo de compras verdes, tecnología, utilización o no de manipulaciones genéticas, origen, gestión de residuos, etc. Sin PI le sería imposible al consumidor distinguir unos productos de otros, y elegir responsablemente de acuerdo a sus convicciones íntimas.
Respecto a la supuesta incompatibilidad entre PI y la necesidad de dar prioridad a la vida humana, nos encontramos ante una falsa dicotomía, por cuanto los poderes públicos se hayan facultados a tomar medidas jurídicas, respaldadas en derechos constitucionales y motivadas también por estados de necesidad, para armonizar los intereses privados con el interés público, indemnizando cuando corresponda. En todo caso, recordemos con Hayek que la posibilidad de explotar de forma “monopólica” determinadas prerrogativas durante cierto tiempo, implica un beneficio que es el que brinda la motivación para que los inversionistas, mediante su dinero, hagan posible la comercialización de determinadas creaciones, siendo precisamente dicha comercialización una actividad que redundará en beneficio de todos, por lo cual nos encontramos, una vez más, con que la iniciativa privada satisface efectivamente las necesidades colectivas.
En resumidas cuentas, se llega a la convicción de que la PI constituye el mecanismo jurídico por el cual los productos y servicios que se llevan al mercado reflejan de manera transparente el sujeto (persona o entidad) al que se atribuye su creación y/o distribución, de modo que permite que el mercado, a través del consumidor, haga efectiva la exigencia de responsabilidad por lo que los productores entregan al mercado.
Precisamente los procesos de hacerse responsables de aquello que se realiza en la vida, son de vital importancia, pues una sociedad libre, para ser madura y no decadente, necesita que se refuerce constantemente la responsabilidad por lo que cada persona y entidad lleva a cabo, lo cual implica una diaria defensa de los intereses de cada partícipe en el mercado (Jhering).
Una sociedad en la cual las personas no pugnen diariamente por defender sus intereses, en la cual por tanto no se exijan responsabilidades, y en las cuales las personas se dejen llevar por colectivismos u otros mecanismos de eludir su deber de protagonizar sus vidas, se dirige a la decadencia, es decir, a su extinción (Jhering).
La PI hace posible la vitalidad del mercado a través de la responsabilidad que asume cada partícipe en el mismo.
Por ello, sin PI no hay economía libre… ni tampoco una sociedad saludable.
Sin PI, una sociedad libre firma su sentencia de muerte.
Toda labor investigativa que verse sobre los fundamentos jurídicos de una economía libre, lleva a tratar ineludiblemente de la PI (propiedad industrial en sentido amplio, que abarca no sólo la propiedad del mismo nombre, sino también la intelectual). Ello me llevó a buscar en la bibliografía española algunas obras que traten de los fundamentos filosófico-jurídicos de la PI. Sin embargo, tanto en las librerías jurídicas locales, como en las páginas de internet de las más prestigiosas librerías españolas (singularmente www.marcialpons.es), no pude encontrar nada al respecto. Los libros encontrados comienzan explicando los detalles de cada materia específica dentro de la PI, pero falta toda reflexión general sobre la filosofía que respalda la PI.
Ello me parece sumamente preocupante, pues una rama del conocimiento sólo puede ser madura y perdurable en el tiempo, si su elaboración y estudio parten de una sólida filosofía y “parte general” de la materia, que establezca la estructura, la espina dorsal en la cual se alinearán armoniosamente todos los componentes de la rama del conocimiento. Considero que trabajar en ello representa una necesidad tremendamente importante para la PI.
En la búsqueda aludida consulté varias obras latinoamericanas, y el panorama resultante fue desolador. Así, en dichos libros se manifestaron creencias como las siguientes: – Las marcas son responsables de que los precios de los diferentes productos multipliquen varias veces el valor real de aquello que se vende. – El patentar productos viola el derecho a la vida, pues sólo pueden acceder a ellos quienes puedan pagarlos, y no todas las personas. – Las patentes suponen un regreso a la Era Feudal, en la cual unos cuantos acaudalados exigen que se les paguen “peajes” (regalías) para utilizar lo que realmente es de todos. – Las patentes implican que los descubrimientos o ideas nuevas que se han realizado con inversión estatal y tiempo de sus autores, sean apropiados por los intermediarios, y se aprovechen de ello para ganar mucho dinero, y sin que se genere ganancia ni para las Administraciones Públicas ni para sus autores. – La publicidad, desde hace muchas décadas, ha dejado de ser un proceso para informar sobre las características de los productos, para convertirse en sistemáticas agresiones manipulativas a los potenciales consumidores, con la finalidad de hacerles nacer necesidades artificiales que los lleven a gastar más de forma innecesaria. – Las marcas se aprovechan de la manipulación del consumidor para extraer exorbitados beneficios económicos explotando a menores de edad y demás personas pobres, forzándolos a trabajar de forma inhumana.
Me indica la intuición que este NO es el camino correcto para abordar el tema de la PI. Si lo anteriormente referido fuera eventualmente cierto, implicaría una crítica a cómo se ha puesto en práctica el sistema de PI en uno o más países, pero NO constituye una objeción a la PI como tal, sino que nos debe impulsar a regular mejor la materia, y llevar sus dictados a la práctica con un mejor control, merced a mecanismos más eficaces y eficientes.
La intuición aludida se apoya en una serie de vivencias personales, del fuero más interno, como la siguiente: La experiencia de que las medicinas sobre las cuales mejora mi salud, requieren por su misma esencia la existencia de marcas protegidas. Ello se debe a la necesidad imperiosa de distinguir entre las medicinas que son resultado de procesos productivos correctos respaldados por controles de calidad (que son los medicamentos que me hacen bien), y aquellas “medicinas” (las que me proporciona la Seguridad Social) que no se fabrican ni controlan adecuadamente, y que en la práctica desmejoran visiblemente, en pocos días, mi estado de salud, con perjuicio evidente. Si no existiesen las marcas, no podría yo distinguir en la farmacia qué producto necesito comprar, pues se identificarían igual los medicamentos realizados de manera segura, de aquellos fabricados irresponsablemente (los que suministra la Seguridad Social).
En segundo término, si es verdad que determinados productos de marca se generan en fábricas con condiciones inhumanas, entonces las marcas podrían utilizarse para que el consumidor identifique cuáles géneros se efectúan con condiciones inhumanas, y cuáles son producto de un mejor trato a los trabajadores. Esta diferenciación permitiría que el consumidor pueda comprar únicamente aquellas marcas que le merezcan confianza por las condiciones de los trabajadores que las producen.
En tercer lugar, la PI permitirá cada vez en mayor grado escoger los productos en función de aspectos tales como su carácter orgánico, empleo de compras verdes, tecnología, utilización o no de manipulaciones genéticas, origen, gestión de residuos, etc. Sin PI le sería imposible al consumidor distinguir unos productos de otros, y elegir responsablemente de acuerdo a sus convicciones íntimas.
Respecto a la supuesta incompatibilidad entre PI y la necesidad de dar prioridad a la vida humana, nos encontramos ante una falsa dicotomía, por cuanto los poderes públicos se hayan facultados a tomar medidas jurídicas, respaldadas en derechos constitucionales y motivadas también por estados de necesidad, para armonizar los intereses privados con el interés público, indemnizando cuando corresponda. En todo caso, recordemos con Hayek que la posibilidad de explotar de forma “monopólica” determinadas prerrogativas durante cierto tiempo, implica un beneficio que es el que brinda la motivación para que los inversionistas, mediante su dinero, hagan posible la comercialización de determinadas creaciones, siendo precisamente dicha comercialización una actividad que redundará en beneficio de todos, por lo cual nos encontramos, una vez más, con que la iniciativa privada satisface efectivamente las necesidades colectivas.
En resumidas cuentas, se llega a la convicción de que la PI constituye el mecanismo jurídico por el cual los productos y servicios que se llevan al mercado reflejan de manera transparente el sujeto (persona o entidad) al que se atribuye su creación y/o distribución, de modo que permite que el mercado, a través del consumidor, haga efectiva la exigencia de responsabilidad por lo que los productores entregan al mercado.
Precisamente los procesos de hacerse responsables de aquello que se realiza en la vida, son de vital importancia, pues una sociedad libre, para ser madura y no decadente, necesita que se refuerce constantemente la responsabilidad por lo que cada persona y entidad lleva a cabo, lo cual implica una diaria defensa de los intereses de cada partícipe en el mercado (Jhering).
Una sociedad en la cual las personas no pugnen diariamente por defender sus intereses, en la cual por tanto no se exijan responsabilidades, y en las cuales las personas se dejen llevar por colectivismos u otros mecanismos de eludir su deber de protagonizar sus vidas, se dirige a la decadencia, es decir, a su extinción (Jhering).
La PI hace posible la vitalidad del mercado a través de la responsabilidad que asume cada partícipe en el mismo.
Por ello, sin PI no hay economía libre… ni tampoco una sociedad saludable.
Sin PI, una sociedad libre firma su sentencia de muerte.
martes, 31 de agosto de 2010
Perforacion de Pozos (I)
SOBRE LA PERFORACIÓN DE POZOS EN COSTA RICA
Introducción.
En el presente artículo se ofrece una interpretación el Voto de la Sala Constitucional número 262-2009, con el fin de determinar las competencias del Departamento de Aguas (ahora Dirección de Aguas) del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET) y el Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA, en lo concerniente a las perforaciones de pozos.
Desarrollo.
I. Antecedentes.
En la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) de hace unos años, por falta de personal, se seguía la tendencia a que la Secretaría General o la Comisión Plenaria, generalmente con asesoría técnica, tomara decisiones importantes, y solamente se inquiría el criterio de la Asesoría Jurídica (AJ) cuando se presentaba un problema, es decir, una vez que el perjuicio ya se ha producido. En el expediente de la SETENA del Acueducto en mención, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto, contemplando un solo ámbito de la actividad (la tubería subterránea), pero sin valorar la actividad en su conjunto, tal como exigen los artículos 20 del Código Civil (evitar el fraude de ley), así como el precepto 94 de la Ley de Biodiversidad .
Por “actividad en su conjunto” nos referimos a valorar el impacto potencial de la demanda adicional de agua que se generaría por los nuevos pozos previstos en otra etapa del proyecto. A ello se sumarían los adicionales efectos acumulativos sobre el agua por el consumo de agua subterránea ya existente por el uso de los pozos ya objeto de concesión. Es decir, se evaluó (EIA) el “árbol”, pero no el “bosque”, con lo cual la seguridad jurídica de la inversión se perdió, pues el análisis de los consultores ambientales (y la revisión de la misma por la SETENA) no cumplió con sus deberes. Por ello, además del perjuicio a la inversión, se generó un potencial menoscabo al ambiente.
Podría valorarse la posibilidad de que la autoridad competente ordenase evaluar lo siguiente: Si la tendencia antes apuntada (de que las dependencias decidan solo por criterios técnicos, y la participación de los/as abogadas/os se realice tarde, cuando el problema ya se ha generado) es o no compartida por otros órganos auxiliares del Ministerio, pues ello sería perjudicial para la imagen del Sector Ambiente, para la seguridad de la inversión, así como para el ambiente.
II. El Principio de Coordinación.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional costarricense sólo puede comprenderse a raíz del análisis de la escuela de pensamiento jurídico que une las obras de Zagrebelsky (anterior Presidente del Tribunal Constitucional italiano y experto en Teoría del Derecho), Ferrajoli (Teoría del Derecho, italiano) y Alexy (Teoría del Derecho en Kiel, Sclesswig-Holstein).
Si se rechazan esas obras, la lectura de las sentencias de la Sala estarán como “escritas en chino” para uno, pues lo sorprenderán grandemente .
Uno de los rasgos que caracterizan dicha escuela jurídica, consiste en la sovrainterpretazione (sobreinterpretación). Se trata de un nuevo concepto técnico-jurídico para explicar que la interpretación de la Constitución da un énfasis especial no sólo a las reglas, sino también, preponderantemente, a los valores y a los principios jurídicos, implícitos o explícitos, contenidos en la Carta Magna, los cuales se proyectan en todas las normas de cualquier rama del Ordenamiento Jurídico.
De este modo, casi cualquier controversia humana reviste un carácter constitucionalmente relevante. Por ello un caso tendrá impronta constitucional no sólo cuando se alegue violación a las reglas o derechos constitucionales expresos, sino también a través de los valores y principios implícitos, los cuales se utilizan para interpretar de maneras antes imprevistas, las normas legales y reglamentarias, e incluso para declarar leyes y reglamentos inconstitucionales por violación a dichos valores y principios implícitos.
Pues bien, en el Derecho comparado se ha extendido el reconocimiento, implícito primero, más explícito después, de los requerimientos de la buena fe y lealtad (primero solo a nivel contractual, art. 1258 del CC español, luego extendido al ejercicio de todos los derechos, art. 7 CC español y copiado por la reforma de la década de los setenta en el CC costarricense, Título Preliminar). Ligados a dichos principios, se llegó a formular el principio de coordinación entre los órganos públicos (vinculante también a Comunidades Autónomas y Ayuntamientos) en la reforma de 1999 a la Ley 30/1992, de Régimen de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
Implícito en el artículo 11 de la Constitución Política costarricense, se encuentra el germen del principio interadministrativo de coordinación. Este fue también recogido en preceptos como el 4 e), 5 (implícito), 42, 82 b), de la Ley Orgánica del Ambiente. Asimismo, las sentencias de la Sala Constitucional son cada vez más contundentes respecto a exigir dicho principio, empezando por el Voto de Poás (2004-01923), hasta las más actuales.
III. El SENARA.
Por la Ley Nº 6877, el SENARA ostenta competencias en materia de aguas subterráneas para riego y otros fines agropecuarios . Sin embargo, en virtud de la sovrainterpretazione,
Introducción.
En el presente artículo se ofrece una interpretación el Voto de la Sala Constitucional número 262-2009, con el fin de determinar las competencias del Departamento de Aguas (ahora Dirección de Aguas) del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET) y el Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA, en lo concerniente a las perforaciones de pozos.
Desarrollo.
I. Antecedentes.
En la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) de hace unos años, por falta de personal, se seguía la tendencia a que la Secretaría General o la Comisión Plenaria, generalmente con asesoría técnica, tomara decisiones importantes, y solamente se inquiría el criterio de la Asesoría Jurídica (AJ) cuando se presentaba un problema, es decir, una vez que el perjuicio ya se ha producido. En el expediente de la SETENA del Acueducto en mención, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto, contemplando un solo ámbito de la actividad (la tubería subterránea), pero sin valorar la actividad en su conjunto, tal como exigen los artículos 20 del Código Civil (evitar el fraude de ley), así como el precepto 94 de la Ley de Biodiversidad .
Por “actividad en su conjunto” nos referimos a valorar el impacto potencial de la demanda adicional de agua que se generaría por los nuevos pozos previstos en otra etapa del proyecto. A ello se sumarían los adicionales efectos acumulativos sobre el agua por el consumo de agua subterránea ya existente por el uso de los pozos ya objeto de concesión. Es decir, se evaluó (EIA) el “árbol”, pero no el “bosque”, con lo cual la seguridad jurídica de la inversión se perdió, pues el análisis de los consultores ambientales (y la revisión de la misma por la SETENA) no cumplió con sus deberes. Por ello, además del perjuicio a la inversión, se generó un potencial menoscabo al ambiente.
Podría valorarse la posibilidad de que la autoridad competente ordenase evaluar lo siguiente: Si la tendencia antes apuntada (de que las dependencias decidan solo por criterios técnicos, y la participación de los/as abogadas/os se realice tarde, cuando el problema ya se ha generado) es o no compartida por otros órganos auxiliares del Ministerio, pues ello sería perjudicial para la imagen del Sector Ambiente, para la seguridad de la inversión, así como para el ambiente.
II. El Principio de Coordinación.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional costarricense sólo puede comprenderse a raíz del análisis de la escuela de pensamiento jurídico que une las obras de Zagrebelsky (anterior Presidente del Tribunal Constitucional italiano y experto en Teoría del Derecho), Ferrajoli (Teoría del Derecho, italiano) y Alexy (Teoría del Derecho en Kiel, Sclesswig-Holstein).
Si se rechazan esas obras, la lectura de las sentencias de la Sala estarán como “escritas en chino” para uno, pues lo sorprenderán grandemente .
Uno de los rasgos que caracterizan dicha escuela jurídica, consiste en la sovrainterpretazione (sobreinterpretación). Se trata de un nuevo concepto técnico-jurídico para explicar que la interpretación de la Constitución da un énfasis especial no sólo a las reglas, sino también, preponderantemente, a los valores y a los principios jurídicos, implícitos o explícitos, contenidos en la Carta Magna, los cuales se proyectan en todas las normas de cualquier rama del Ordenamiento Jurídico.
De este modo, casi cualquier controversia humana reviste un carácter constitucionalmente relevante. Por ello un caso tendrá impronta constitucional no sólo cuando se alegue violación a las reglas o derechos constitucionales expresos, sino también a través de los valores y principios implícitos, los cuales se utilizan para interpretar de maneras antes imprevistas, las normas legales y reglamentarias, e incluso para declarar leyes y reglamentos inconstitucionales por violación a dichos valores y principios implícitos.
Pues bien, en el Derecho comparado se ha extendido el reconocimiento, implícito primero, más explícito después, de los requerimientos de la buena fe y lealtad (primero solo a nivel contractual, art. 1258 del CC español, luego extendido al ejercicio de todos los derechos, art. 7 CC español y copiado por la reforma de la década de los setenta en el CC costarricense, Título Preliminar). Ligados a dichos principios, se llegó a formular el principio de coordinación entre los órganos públicos (vinculante también a Comunidades Autónomas y Ayuntamientos) en la reforma de 1999 a la Ley 30/1992, de Régimen de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
Implícito en el artículo 11 de la Constitución Política costarricense, se encuentra el germen del principio interadministrativo de coordinación. Este fue también recogido en preceptos como el 4 e), 5 (implícito), 42, 82 b), de la Ley Orgánica del Ambiente. Asimismo, las sentencias de la Sala Constitucional son cada vez más contundentes respecto a exigir dicho principio, empezando por el Voto de Poás (2004-01923), hasta las más actuales.
III. El SENARA.
Por la Ley Nº 6877, el SENARA ostenta competencias en materia de aguas subterráneas para riego y otros fines agropecuarios . Sin embargo, en virtud de la sovrainterpretazione,
Perforacion de Pozos (II)
la jurisprudencia constitucional le ha asignado la competencia y el deber de emitir pronunciamientos obligatorios (tanto si se trata o no de áreas rurales, o verse o no de actividades agropecuarias), sobre materias tales como: a) La capacidad o no del recurso hídrico subterráneo para responder a un proyecto, tanto valorado en sí mismo como, sobre todo, por efectos acumulativos en unión a todas las concesiones ya existentes. b) Fijar las áreas de recarga y descarga acuífera, por cuanto dichas áreas son de dominio especial de la Nación, por lo cual no se pueden desarrollar obras o actividades en las mismas. c) Podría valorarse si incluso alcanzase a determinar el grado de contaminación del recurso hídrico subterráneo. Las sentencias correspondientes pueden remontarse al Voto número 2004-01923, así como en los siguientes.
A ello se suma, como se recordará, que todas las concesiones de agua necesitan, como requisito previo, contar con una evaluación de impacto ambiental aprobada, independientemente de que se trate o no de una concesión que forme parte de un proyecto mayor, o consista en abastecer una simple casa. Véase el Voto número 2019-2009.
IV. El Ministerio y su Dirección de Agua.
El Sr. Ministro constituye el superior y responsable de toda la labor de los órganos adscritos de su cartera, debiendo coordinar todo lo necesario (artículos 25.2 y 28 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP). A tales efectos, el Decreto Nº 34582-MP-MIDEPLAN, en su artículo 24, otorga la rectoría al Sr. Ministro sobre el Sector Ambiente y todas sus instituciones, incluyendo el SENARA .
La Ley Nº 7152 del MINAET, en artículo 2, asigna funciones de emitir todos los permisos y concesiones en materia de su ámbito competencial, el cual se adscribe a regular el uso de los recursos naturales . Incluso le encarga el deber de realizar el inventario de los recursos naturales del país. El precepto 4 incardina en el MINAET el Instituto Metereológico Nacional. El artículo 3 traslada al Ministerio las instituciones que se encontraban fuera del mismo, pero que realizan labores propias del sector. Por ello, mediante Decreto Nº 26635-MINAE, se traslada el Departamento de Aguas al Instituto Metereológico Nacional.
El Decreto Nº 35669-MINAET asigna las siguientes funciones:
“Artículo 38.—De las funciones de la Dirección de Agua. Serán funciones de la Dirección de Agua las siguientes:
a. Formular, proponer y dar seguimiento a las políticas de gestión de los recursos hídricos.
b. Elaborar el Balance Hídrico Nacional.
c. Elaborar, promover al Ministro el Plan Nacional de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos y el seguimiento a su implementación.
d. Elaboración y actualización del Reglamento de Clasificación de Cuerpos de Agua Superficial.
e. Realizar la Clasificación Nacional de Acuíferos y Áreas de Recarga Acuífera del país y el inventario de todos los acuíferos, áreas de recarga y nacientes del país.
f. Elaborar y mantener actualizado el inventario de fuentes de contaminación y sistema de monitoreo de la calidad de agua.
g. Operar y mantener actualizado el Sistema Nacional de información sobre el recurso.
h. Admitir, tramitar y emitir las recomendaciones al Ministro sobre solicitudes de concesión de aprovechamientos de aguas.
i. Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de obra en cauce y drenaje agrícola.
j. Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de permisos de perforación del subsuelo para la exploración y explotación de aguas subterráneas y asignar el número de pozo respectivo.
k. Admitir, tramitar y pronunciarse sobre las gestiones de tipos fuentes de cuerpos de agua y tipo de flujo.
l. Atender las denuncias y controversias en materia de recurso hídrico, resolverlas conforme lo dispuesto en la legislación.
m. Control y seguimiento de las concesiones de aprovechamiento de aguas y otras autorizaciones.
n. Control y seguimiento de las empresas perforadoras y permisos de perforación.
o. Apoyo y asesoría a los Inspectores Cantonales de Agua.
p. Mantener y operar el Registro Nacional de Concesiones y Aprovechamiento de Aguas y Cauces.
q. Mantener y operar el registro de Sociedades de Usuarios de Agua y el de Empresas Perforadoras.
r. Coordinar con otras instituciones según corresponda, la elaboración de los estudios técnicos para la determinación y establecimiento de reservas hidráulicas, zonas de regulación del aprovechamiento y protección de agua subterránea y superficial, zonas de reserva de agua, zonas de recarga y descarga acuífera así como formular y proponer al Ministro el decreto ejecutivo para la declaración y políticas de gestión del recurso hídrico en estas zonas.
s. Desarrollar investigación en materia de recurso hídrico tanto superficial como subterráneo.
t. Elaborar las normas técnicas para la asignación del recurso y el aprovechamiento de los cauces.
u. Promover y coordinar según corresponda, los programas de monitoreo para la evaluación hidrológica del recurso hídrico superficial y subterráneo.
v. Realizar la gestión de cobro de los instrumentos económicos como el canon de aprovechamiento de aguas, el canon ambiental por vertidos y otros que se promulguen.
x. Elaborar, ejecutar y evaluar su presupuesto anual con recursos provenientes de cánones, presupuesto nacional y otras fuentes.
y. Elaborar con el apoyo de otras unidades del MINAET, los informes financieros y administrativos que soliciten las autoridades competentes.
z. Llevar a cabo el control financiero del gasto.
aa. Las que la Ley de Aguas Nº 276 y otras normas legales atribuyan”.
Obsérvese que se produce un traslape de competencias entre las funciones que este Decreto atribuye a la Dirección de Agua, con las responsabilidades que al SENARA le brindó su ley y la jurisprudencia constitucional.
Ello refuerza la importancia de la coordinación interinstitucional, valiéndose también de la Rectoría Ambiental que corresponde al Sr. Ministro del MINAET, de conformidad con el Decreto Nº 34582-MP-MIDEPLAN antes citado.
En concreto, en cuanto al permiso para la perforación de pozos, el procedimiento se encontraba en el Decreto Ejecutivo Nº 30387-MINAE-MAG. Sin embargo, recientemente fue derogado por el Decreto Ejecutivo Nº 35894-MINAET-MAG con los siguientes fundamentos:
“II.—Que la Ley N° 5516 del 2 de mayo de 1974 de reforma y adición de la Ley de Aguas, publicada en La Gaceta N° 99 del 28 de mayo de 1974 artículo 2, dispone que para facilitar las atribuciones de dominio, gobierno y vigilancia de las aguas de dominio público que corresponde al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, éste llevará un registro para la inscripción de las personas o empresas que tengan como actividad la perforación de pozos y no dará licencia para perforar a quienes no estén inscritos en el mencionado registro.
III.—Que de conformidad con el Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo Decreto 34582-MP publicado en La Gaceta N° 126 del 1° de julio del 2008, artículo 24 inciso e) que establece que el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, es el rector del sector Ambiente, Energía y Telecomunicaciones dentro del cual se encuentran el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, este último, en lo que concierne a aguas subterráneas.
IV.—Que el recurso hídrico debe manejarse con base al principio de gestión integrada del recurso, que promueve el manejo y desarrollo coordinado del agua la tierra y los recursos naturales, con el fin de maximizar el bienestar social y económico resultante de manera equitativa sin comprometer la sustentabilidad de los ecosistemas vitales, para lo cual se hace esencial la coordinación interinstitucional.
V.—Que en virtud de que lo concerniente a la gestión de aguas subterráneas el SENARA debe de coordinar con el Ministerio de ambiente Energía y Telecomunicaciones y no con el Ministerio de Agricultura y Ganadería, lo procedente es derogar el Decreto Ejecutivo N° 30387-MINAE-MAG. Por tanto,
DECRETAN:
Artículo 1º—Deróguese el Decreto Ejecutivo Nº 30387-MINAE-MAG publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 104 del 31 de mayo del 2002.
Artículo 2º—El presente decreto Ejecutivo rige a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta”.
Por su parte, el nuevo Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET regula la perforación de pozos para explorar si existe agua subterránea, así como norma también la concesión (el “permiso” para el aprovechamiento de agua).
Las materias que comprende la regulación del permiso de perforación son las siguientes: - Inscripción de las empresas perforadoras ante la Dirección de Agua del MINAET. – Zonas de regulación para la perforación (áreas hídricas sensibles). Dichas zonas deben ser establecidas y reguladas por Decreto Ejecutivo suscrito por la Presidencia y el MINAET y deben basarse en estudios técnicos elaborados por el MINAET, con el apoyo del SENARA y del AyA. – Trámite de los permisos de perforación (arts. 11 y ss.) En el trámite se exigen los estudios técnicos que demuestren “la no afectación” al recurso, así como que no perjudicará a terceros; ello se requiere cuando exista intrusión salina, o bien acumulación-interferencia con otros aprovechamientos. – Los retiros de pozos. – Perforación cuando ya exista un acueducto. – De la solicitud que se presenta en la Dirección de Agua se remiten copias al SENARA y al AyA. – Se dan diez días para que se pronuncie el AyA y el SENARA, en este último caso, sobre: “para que emita criterio sobre la viabilidad técnica de la perforación y el diseño constructivo del pozo, la cual deberá venir debidamente motivada y sustentada en la técnica y la ciencia”. En caso de que en diez días no exista respuesta, se entiende que no existe objeción y se aprueba el permiso. – Sólo se exigen estudios hidrogeológicos en este caso: “Cuando por las condiciones geográficas, hidrogeológicas, características particulares del acuífero, caudal de extracción o por los usos pretendidos se determine que la perforación puede producir un menoscabo al recurso hídrico, el MINAET a través de la Dirección de Agua, mediante resolución motivada y debidamente justificada, podrá solicitar de previo a resolver, un estudio sobre la factibilidad hidrogeológica de la perforación, potencial de agua del acuífero y demanda de agua del proyecto o actividad”. – Normativa a perforación de pozos para el AyA. – Procedimiento de concesión para el aprovechamiento de agua, incluyendo la viabilidad ambiental (art. 32).
Preocupa el hecho de que se otorgue audiencia de diez días al SENARA y sólo respecto a los aspectos prácticos, no en cuanto a la disponibilidad y calidad del agua subterránea. Además se limita la participación del SENARA, en estos dos últimos casos, a los supuestos en los cuales se solicite el criterio (no vinculante) por parte del MINAET para una eventual declaratoria de zona de regulación de la perforación. Consideramos que resulta urgente que: - O bien la consulta al SENARA sea constante, independientemente de si exista o no declaratoria de zona de regulación, otorgando un plazo razonable, y sin que quepa presumir que ante el silencio se deduzca que el SENARA no tiene objeción. – O bien, respecto a las actividades no agropecuarias, el MINAET cuente con los estudios, inventarios y todo lo necesario, incluyendo información, para emitir por escrito su criterio técnico para cada vez que apruebe. En todo caso, consideramos que lo anterior se hace necesario antes de otorgar la concesión para el aprovechamiento de agua, pero no necesariamente antes de emitir el permiso de perforación. En caso de que se brinde una concesión sin que se satisfaga lo indicado en este párrafo y lo
A ello se suma, como se recordará, que todas las concesiones de agua necesitan, como requisito previo, contar con una evaluación de impacto ambiental aprobada, independientemente de que se trate o no de una concesión que forme parte de un proyecto mayor, o consista en abastecer una simple casa. Véase el Voto número 2019-2009.
IV. El Ministerio y su Dirección de Agua.
El Sr. Ministro constituye el superior y responsable de toda la labor de los órganos adscritos de su cartera, debiendo coordinar todo lo necesario (artículos 25.2 y 28 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP). A tales efectos, el Decreto Nº 34582-MP-MIDEPLAN, en su artículo 24, otorga la rectoría al Sr. Ministro sobre el Sector Ambiente y todas sus instituciones, incluyendo el SENARA .
La Ley Nº 7152 del MINAET, en artículo 2, asigna funciones de emitir todos los permisos y concesiones en materia de su ámbito competencial, el cual se adscribe a regular el uso de los recursos naturales . Incluso le encarga el deber de realizar el inventario de los recursos naturales del país. El precepto 4 incardina en el MINAET el Instituto Metereológico Nacional. El artículo 3 traslada al Ministerio las instituciones que se encontraban fuera del mismo, pero que realizan labores propias del sector. Por ello, mediante Decreto Nº 26635-MINAE, se traslada el Departamento de Aguas al Instituto Metereológico Nacional.
El Decreto Nº 35669-MINAET asigna las siguientes funciones:
“Artículo 38.—De las funciones de la Dirección de Agua. Serán funciones de la Dirección de Agua las siguientes:
a. Formular, proponer y dar seguimiento a las políticas de gestión de los recursos hídricos.
b. Elaborar el Balance Hídrico Nacional.
c. Elaborar, promover al Ministro el Plan Nacional de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos y el seguimiento a su implementación.
d. Elaboración y actualización del Reglamento de Clasificación de Cuerpos de Agua Superficial.
e. Realizar la Clasificación Nacional de Acuíferos y Áreas de Recarga Acuífera del país y el inventario de todos los acuíferos, áreas de recarga y nacientes del país.
f. Elaborar y mantener actualizado el inventario de fuentes de contaminación y sistema de monitoreo de la calidad de agua.
g. Operar y mantener actualizado el Sistema Nacional de información sobre el recurso.
h. Admitir, tramitar y emitir las recomendaciones al Ministro sobre solicitudes de concesión de aprovechamientos de aguas.
i. Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de obra en cauce y drenaje agrícola.
j. Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de permisos de perforación del subsuelo para la exploración y explotación de aguas subterráneas y asignar el número de pozo respectivo.
k. Admitir, tramitar y pronunciarse sobre las gestiones de tipos fuentes de cuerpos de agua y tipo de flujo.
l. Atender las denuncias y controversias en materia de recurso hídrico, resolverlas conforme lo dispuesto en la legislación.
m. Control y seguimiento de las concesiones de aprovechamiento de aguas y otras autorizaciones.
n. Control y seguimiento de las empresas perforadoras y permisos de perforación.
o. Apoyo y asesoría a los Inspectores Cantonales de Agua.
p. Mantener y operar el Registro Nacional de Concesiones y Aprovechamiento de Aguas y Cauces.
q. Mantener y operar el registro de Sociedades de Usuarios de Agua y el de Empresas Perforadoras.
r. Coordinar con otras instituciones según corresponda, la elaboración de los estudios técnicos para la determinación y establecimiento de reservas hidráulicas, zonas de regulación del aprovechamiento y protección de agua subterránea y superficial, zonas de reserva de agua, zonas de recarga y descarga acuífera así como formular y proponer al Ministro el decreto ejecutivo para la declaración y políticas de gestión del recurso hídrico en estas zonas.
s. Desarrollar investigación en materia de recurso hídrico tanto superficial como subterráneo.
t. Elaborar las normas técnicas para la asignación del recurso y el aprovechamiento de los cauces.
u. Promover y coordinar según corresponda, los programas de monitoreo para la evaluación hidrológica del recurso hídrico superficial y subterráneo.
v. Realizar la gestión de cobro de los instrumentos económicos como el canon de aprovechamiento de aguas, el canon ambiental por vertidos y otros que se promulguen.
x. Elaborar, ejecutar y evaluar su presupuesto anual con recursos provenientes de cánones, presupuesto nacional y otras fuentes.
y. Elaborar con el apoyo de otras unidades del MINAET, los informes financieros y administrativos que soliciten las autoridades competentes.
z. Llevar a cabo el control financiero del gasto.
aa. Las que la Ley de Aguas Nº 276 y otras normas legales atribuyan”.
Obsérvese que se produce un traslape de competencias entre las funciones que este Decreto atribuye a la Dirección de Agua, con las responsabilidades que al SENARA le brindó su ley y la jurisprudencia constitucional.
Ello refuerza la importancia de la coordinación interinstitucional, valiéndose también de la Rectoría Ambiental que corresponde al Sr. Ministro del MINAET, de conformidad con el Decreto Nº 34582-MP-MIDEPLAN antes citado.
En concreto, en cuanto al permiso para la perforación de pozos, el procedimiento se encontraba en el Decreto Ejecutivo Nº 30387-MINAE-MAG. Sin embargo, recientemente fue derogado por el Decreto Ejecutivo Nº 35894-MINAET-MAG con los siguientes fundamentos:
“II.—Que la Ley N° 5516 del 2 de mayo de 1974 de reforma y adición de la Ley de Aguas, publicada en La Gaceta N° 99 del 28 de mayo de 1974 artículo 2, dispone que para facilitar las atribuciones de dominio, gobierno y vigilancia de las aguas de dominio público que corresponde al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, éste llevará un registro para la inscripción de las personas o empresas que tengan como actividad la perforación de pozos y no dará licencia para perforar a quienes no estén inscritos en el mencionado registro.
III.—Que de conformidad con el Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo Decreto 34582-MP publicado en La Gaceta N° 126 del 1° de julio del 2008, artículo 24 inciso e) que establece que el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, es el rector del sector Ambiente, Energía y Telecomunicaciones dentro del cual se encuentran el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, este último, en lo que concierne a aguas subterráneas.
IV.—Que el recurso hídrico debe manejarse con base al principio de gestión integrada del recurso, que promueve el manejo y desarrollo coordinado del agua la tierra y los recursos naturales, con el fin de maximizar el bienestar social y económico resultante de manera equitativa sin comprometer la sustentabilidad de los ecosistemas vitales, para lo cual se hace esencial la coordinación interinstitucional.
V.—Que en virtud de que lo concerniente a la gestión de aguas subterráneas el SENARA debe de coordinar con el Ministerio de ambiente Energía y Telecomunicaciones y no con el Ministerio de Agricultura y Ganadería, lo procedente es derogar el Decreto Ejecutivo N° 30387-MINAE-MAG. Por tanto,
DECRETAN:
Artículo 1º—Deróguese el Decreto Ejecutivo Nº 30387-MINAE-MAG publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 104 del 31 de mayo del 2002.
Artículo 2º—El presente decreto Ejecutivo rige a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta”.
Por su parte, el nuevo Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET regula la perforación de pozos para explorar si existe agua subterránea, así como norma también la concesión (el “permiso” para el aprovechamiento de agua).
Las materias que comprende la regulación del permiso de perforación son las siguientes: - Inscripción de las empresas perforadoras ante la Dirección de Agua del MINAET. – Zonas de regulación para la perforación (áreas hídricas sensibles). Dichas zonas deben ser establecidas y reguladas por Decreto Ejecutivo suscrito por la Presidencia y el MINAET y deben basarse en estudios técnicos elaborados por el MINAET, con el apoyo del SENARA y del AyA. – Trámite de los permisos de perforación (arts. 11 y ss.) En el trámite se exigen los estudios técnicos que demuestren “la no afectación” al recurso, así como que no perjudicará a terceros; ello se requiere cuando exista intrusión salina, o bien acumulación-interferencia con otros aprovechamientos. – Los retiros de pozos. – Perforación cuando ya exista un acueducto. – De la solicitud que se presenta en la Dirección de Agua se remiten copias al SENARA y al AyA. – Se dan diez días para que se pronuncie el AyA y el SENARA, en este último caso, sobre: “para que emita criterio sobre la viabilidad técnica de la perforación y el diseño constructivo del pozo, la cual deberá venir debidamente motivada y sustentada en la técnica y la ciencia”. En caso de que en diez días no exista respuesta, se entiende que no existe objeción y se aprueba el permiso. – Sólo se exigen estudios hidrogeológicos en este caso: “Cuando por las condiciones geográficas, hidrogeológicas, características particulares del acuífero, caudal de extracción o por los usos pretendidos se determine que la perforación puede producir un menoscabo al recurso hídrico, el MINAET a través de la Dirección de Agua, mediante resolución motivada y debidamente justificada, podrá solicitar de previo a resolver, un estudio sobre la factibilidad hidrogeológica de la perforación, potencial de agua del acuífero y demanda de agua del proyecto o actividad”. – Normativa a perforación de pozos para el AyA. – Procedimiento de concesión para el aprovechamiento de agua, incluyendo la viabilidad ambiental (art. 32).
Preocupa el hecho de que se otorgue audiencia de diez días al SENARA y sólo respecto a los aspectos prácticos, no en cuanto a la disponibilidad y calidad del agua subterránea. Además se limita la participación del SENARA, en estos dos últimos casos, a los supuestos en los cuales se solicite el criterio (no vinculante) por parte del MINAET para una eventual declaratoria de zona de regulación de la perforación. Consideramos que resulta urgente que: - O bien la consulta al SENARA sea constante, independientemente de si exista o no declaratoria de zona de regulación, otorgando un plazo razonable, y sin que quepa presumir que ante el silencio se deduzca que el SENARA no tiene objeción. – O bien, respecto a las actividades no agropecuarias, el MINAET cuente con los estudios, inventarios y todo lo necesario, incluyendo información, para emitir por escrito su criterio técnico para cada vez que apruebe. En todo caso, consideramos que lo anterior se hace necesario antes de otorgar la concesión para el aprovechamiento de agua, pero no necesariamente antes de emitir el permiso de perforación. En caso de que se brinde una concesión sin que se satisfaga lo indicado en este párrafo y lo
Perforacion de Pozos (III)
contemplado en la jurisprudencia antes indicada y la que se especificará a continuación, existiría una violación al derecho a un ambiente sano.
Se valoran positivamente los Transitorios I y IV.
Recuérdese asimismo que, por Decreto Ejecutivo Nº 35271-MINAE, se regula el Permiso de Perforación y Concesión de Agua para el Autoabastecimiento en Condominios. Además, por Acuerdo Nº 3748 del SENARA, se regulan los requisitos para el estudio hidrogeológico concerniente a la perforación de pozos.
V. Aspectos interesantes del Voto número 262-2009.
Al respecto destacamos lo siguiente:
1. Cdo . III: Se reitera que la jurisprudencia constitucional reconoce el derecho al agua como un derecho humano derivado implícitamente de la Constitución.
2. Cdo. III: Los órganos públicos deben garantizar la disponibilidad del agua para los habitantes actuales y futuros.
3. Cdo. IV: Por el principio precautorio, toda actividad que utilice agua (incluyendo subterránea), debe garantizar, más allá de cualquier duda razonable, que la actividad no impide la sostenibilidad (incluso intergeneracional) del recurso hídrico .
4. Cdo. V: La evaluación de impacto ambiental es un principio rector de todo el Ordenamiento ambiental.
5. Cdo. V: La Convención de Río estableció la participación ciudadana en otro principio rector del Ordenamiento ambiental. La misma no consiste no sólo en que los habitantes escuchen y reciban información, sino también en contribuir a la toma de la decisión pública desde un inicio, aportando pruebas, inquietudes, etc., las cuales deben ser debidamente valoradas en el proceso de toma de decisiones.
6. Cdo. VI: Todo procedimiento de evaluación de impacto ambiental debe ser comunicado a las municipalidades (art. 22 LOA) y garantizar su participación activa, así como una audiencia pública en el lugar de los hechos o cerca, de modo que se haga realidad el principio de participación de todo habitante en los procesos de decisión.
En lo que respecta al Ministerio, la Sala condena porque la SETENA solicitó únicamente una Declaración Jurada de Compromisos Ambiental (por cuanto, como antes se indicó, sólo contempló las tuberías, y no las actuales y pretendidas futuras concesiones de agua, lo cual habría exigido evaluar con un Estudio de Impacto Ambiental) y no un Estudio de Impacto Ambiental. En segundo lugar, se condena porque no se solicitó un estudio que demuestre, más allá de cualquier duda razonable, que el proyecto no perjudica el agua para la sostenibilidad de las generaciones actuales y futuras. Por otra parte, la Sala también condena por no haberse realizado la necesaria audiencia pública y demás elementos de participación ciudadana. Por ello se anula la viabilidad ambiental.
7. Cdo. XVI. Respecto a la falta de solicitud de criterio al SENARA, se manifiesta:
“Resulta importante apreciar que en esta relación de hechos es nula la mención o referencia al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento –SENARA-, pues a pesar que desde marzo de dos mil seis el ICAA venía elaborando la idea del proyecto, y al ser el SENARA una entidad vital en cuanto a la utilización del recurso hídrico subterráneo –como lo es el Acuífero Sardinal- no fue sino con la interposición del recurso de amparo que esta entidad inició a evaluar las actuaciones del ICAA en el ámbito de sus competencias”.
8. Cdo. XVII. Continúa:
“…las competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional derivada de sus mismos antecedentes institucionales… para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que, como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales… posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras”. [La Sala insiste en el principio constitucional de coordinación que más arriba expusimos, y utiliza la sobreinterpretación].
9. Mismo Cdo. Manifiesta que la evaluación de impacto ambiental debe incluir los acuíferos que se encuentran en el área de influencia del proyecto.
10. Cdo. XXI. Se insiste en el carácter obligatorio de los pronunciamientos del SENARA: “Por otra parte, si bien el Gerente General del SENARA manifestó el ocho de octubre de dos mil ocho su conformidad con el Informe Técnico, también cierto es que el seis de noviembre, la propia Comisión Técnica expresa que para la elaboración del informe conocido por la Comisión Interinstitucional, tomó en consideración el estudio del experto independiente sin haber analizado a fondo las conclusiones del grupo técnico del SENARA –ver hecho probado número 36-, reconocimiento que resulta particularmente grave por cuanto según lo establecido, es el SENARA quien tiene la competencia técnica apropiada para este tipo de estudios”.
11. Cdo. XXII. “Se demuestra entonces, que aún con la elaboración de los informes por parte de la Comisión Técnica y del grupo técnico del Área de Aguas Subterráneas del SENARA, persiste la incerteza sobre la capacidad hídrica y las posibilidades de aprovechamiento del acuífero, al punto que se concluye en este nuevo informe que la explotación segura del Acuífero Sardinal debe ceñirse a los 63.75 litros por segundo y no a los 70 litros por segundo mencionados en los estudios precedentes. En este sentido, de conformidad con el principio precautorio que debe regir en materia ambiental, debe ordenarse a las instituciones involucradas, el deber de ajustarse en este momento y de manera temporal a la explotación máxima señalada por la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, hasta tanto sea emitido el informe correspondiente por parte de SENARA; una vez aprobado el informe de SENARA, la explotación deberá ajustarse a lo que allí se indique. Esta definición implica sujetar las actuales disponibilidades de agua otorgadas a esta posibilidad de explotación temporal, de donde resulta que si el caso lo amerita, deba anularse aquellas disponibilidades que no puedan ser cubiertas con este máximo de aprovechamiento; del mismo modo, al ajustarse a esta capacidad máxima, y de conformidad con lo establecido en los considerandos anteriores, deberán las instituciones, particularmente el ICAA, considerar la primaria satisfacción de las necesidades comunales de previo a la utilización del recurso para otro tipo de intereses de índole comercial o turística”.
12. Cdo. XXV. “Asimismo, el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental deberán realizar un mapa de vulnerabilidad hidrogeológica de amenazas de la contaminación y de riesgos del Acuífero Sardinal, así como instalar los mecanismos que permitan la medición o monitoreo constante de la carga y recarga del mismo según se ha definido en los informes «Estudio Hidrogeológico Detallado de la parte alta de la cuenca del Río Sardinal», elaborado por el Grupo Técnico del Área de Aguas Subterráneas del SENARA; y el «Informe Técnico (Preliminar) para la Gestión de la Seguridad Hídrica del Acuífero Sardinal», emanado de la mencionada Comisión Técnica”.
13. Cdo.“XXVII. Asimismo, deberán las autoridades recurridas dar debido cumplimiento a las recomendaciones y disposiciones emitidas particularmente por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-ED-22-2008, en la medida que este instrumento precisa las obligaciones de carácter legal que deben ser cumplidas por las autoridades recurridas”.
14. “Por tanto. Se declara con lugar el recurso. Por violación a lo establecido en el artículo 50 de la Constitución Política en la aprobación y puesta en ejecución del proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal; al no haber certeza técnica sobre la capacidad de explotación del recurso hídrico del Acuífero Sardinal, y la consecuente incertidumbre sobre la afectación de la prioridad de disponibilidad de agua para la satisfacción de los intereses de la comunidad, sobre cualquier otro tipo de interés patrimonial, comercial o turístico. Por violación al artículo 9 de la Constitución Política al omitirse la debida participación ciudadana en el proceso de formulación del proyecto. En consecuencia, se ordena a las autoridades recurridas ajustar sus actuaciones en torno a la ejecución del proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal, de conformidad con lo establecido en la sentencia. Los demás extremos de legalidad aducidos por los recurrentes, deberán ser atendidos por las autoridades recurridas en atención a lo dispuesto por la Contraloría General de la República en su informe número DFOE-ED-22-2008. Se condena al Estado y al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Se advierte a Ricardo Sancho Chavarría, Roberto Dobles Mora, Sonia Espinoza Valverde y Bernal Soto Zúñiga, o a quienes ocupen sus cargos, que de conformidad con el artículo setenta y uno de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Notifíquese la presente resolución a Ricardo Sancho Chavarría, Roberto Dobles Mora, Sonia Espinoza Valverde y Bernal Soto Zúñiga, o a quienes ocupen sus cargos, en forma personal. Comuníquese… * Se advierte que este texto no es una reproducción fiel y exacta de la sentencia oral dictada. La copia electrónica fiel y exacta de la sentencia oral se puede obtener en el Tribunal mediante grabación en DVD”.
VI. Aspectos interesantes del Voto número 2019-2009.
1. Cdo. V: “La aprobación de un estudio de impacto ambiental requiere, de acuerdo con los compromisos internacionales adquiridos por Costa Rica y encomendados a SETENA, un análisis pormenorizado que incluya, como lo exige el artículo 24 de la Ley del Ambiente, los criterios técnicos y los porcentajes de ponderación que hacen posible la aprobación del estudio. Además, debe responder a las normas, los objetivos de ordenación y prioridades ambientales del Estado nacional y del gobierno local, tal como lo recoge el principio 11 de la Declaración de Río. Debe hacerse además, la advertencia que la realización y aprobación del estudio de impacto ambiental no implica, en sí misma, la puesta en funcionamiento del proyecto en cuestión, por cuanto, es tan sólo uno de los requisitos exigidos para culminar el proceso de autorización que, en algunos casos, será la obtención del permiso de salud, la aprobación de los planos de la urbanización por la municipalidad respectiva, el visto bueno de la concesión por la entidad competente, el otorgamiento de las licencias comerciales, etc. Esto es así debido a que, tratándose del ambiente, no se puede hablar de variables inmodificables; todo lo contrario, por su propia naturaleza, el ambiente es, por sí mismo, y, con mayor grado por intervención del ser humano, cambiante”.
2. Cdo. VI: Algunos aspectos que debe garantizar y evaluar una evaluación de impacto ambiental para el aprovechamiento (concesión) de agua, son: “…ponederación (sic) de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial, la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc..”
3. Cdo. VIII: Cuando un Decreto pretenda eximir determinado tipo de actividades de la evaluación de impacto ambiental, se debe contar previamente con los estudios técnicos que demuestren la compatibilidad entre la exención y el derecho a un ambiente sano y, además, un resumen de dicha fundamentación técnica debe incorporarse a los Considerandos del Decreto.
VII. Aspectos Interesantes del Voto Número 2004-01923.
Esta sentencia resulta de indispensable lectura, no sólo en relación a este tema, sino, también, para la obligatoria realización de ordenamiento territorial en materia hídrica.
1. Cdo. XII: Para proteger el recurso hídrico (incluyendo aguas subterráneas), los órganos públicos tienen muchas potestades, aunque su fundamentación en el Derecho sea sólo implícita. [He aquí otro caso de sovrainterpretazione antes expuesta].
Se valoran positivamente los Transitorios I y IV.
Recuérdese asimismo que, por Decreto Ejecutivo Nº 35271-MINAE, se regula el Permiso de Perforación y Concesión de Agua para el Autoabastecimiento en Condominios. Además, por Acuerdo Nº 3748 del SENARA, se regulan los requisitos para el estudio hidrogeológico concerniente a la perforación de pozos.
V. Aspectos interesantes del Voto número 262-2009.
Al respecto destacamos lo siguiente:
1. Cdo . III: Se reitera que la jurisprudencia constitucional reconoce el derecho al agua como un derecho humano derivado implícitamente de la Constitución.
2. Cdo. III: Los órganos públicos deben garantizar la disponibilidad del agua para los habitantes actuales y futuros.
3. Cdo. IV: Por el principio precautorio, toda actividad que utilice agua (incluyendo subterránea), debe garantizar, más allá de cualquier duda razonable, que la actividad no impide la sostenibilidad (incluso intergeneracional) del recurso hídrico .
4. Cdo. V: La evaluación de impacto ambiental es un principio rector de todo el Ordenamiento ambiental.
5. Cdo. V: La Convención de Río estableció la participación ciudadana en otro principio rector del Ordenamiento ambiental. La misma no consiste no sólo en que los habitantes escuchen y reciban información, sino también en contribuir a la toma de la decisión pública desde un inicio, aportando pruebas, inquietudes, etc., las cuales deben ser debidamente valoradas en el proceso de toma de decisiones.
6. Cdo. VI: Todo procedimiento de evaluación de impacto ambiental debe ser comunicado a las municipalidades (art. 22 LOA) y garantizar su participación activa, así como una audiencia pública en el lugar de los hechos o cerca, de modo que se haga realidad el principio de participación de todo habitante en los procesos de decisión.
En lo que respecta al Ministerio, la Sala condena porque la SETENA solicitó únicamente una Declaración Jurada de Compromisos Ambiental (por cuanto, como antes se indicó, sólo contempló las tuberías, y no las actuales y pretendidas futuras concesiones de agua, lo cual habría exigido evaluar con un Estudio de Impacto Ambiental) y no un Estudio de Impacto Ambiental. En segundo lugar, se condena porque no se solicitó un estudio que demuestre, más allá de cualquier duda razonable, que el proyecto no perjudica el agua para la sostenibilidad de las generaciones actuales y futuras. Por otra parte, la Sala también condena por no haberse realizado la necesaria audiencia pública y demás elementos de participación ciudadana. Por ello se anula la viabilidad ambiental.
7. Cdo. XVI. Respecto a la falta de solicitud de criterio al SENARA, se manifiesta:
“Resulta importante apreciar que en esta relación de hechos es nula la mención o referencia al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento –SENARA-, pues a pesar que desde marzo de dos mil seis el ICAA venía elaborando la idea del proyecto, y al ser el SENARA una entidad vital en cuanto a la utilización del recurso hídrico subterráneo –como lo es el Acuífero Sardinal- no fue sino con la interposición del recurso de amparo que esta entidad inició a evaluar las actuaciones del ICAA en el ámbito de sus competencias”.
8. Cdo. XVII. Continúa:
“…las competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional derivada de sus mismos antecedentes institucionales… para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que, como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales… posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras”. [La Sala insiste en el principio constitucional de coordinación que más arriba expusimos, y utiliza la sobreinterpretación].
9. Mismo Cdo. Manifiesta que la evaluación de impacto ambiental debe incluir los acuíferos que se encuentran en el área de influencia del proyecto.
10. Cdo. XXI. Se insiste en el carácter obligatorio de los pronunciamientos del SENARA: “Por otra parte, si bien el Gerente General del SENARA manifestó el ocho de octubre de dos mil ocho su conformidad con el Informe Técnico, también cierto es que el seis de noviembre, la propia Comisión Técnica expresa que para la elaboración del informe conocido por la Comisión Interinstitucional, tomó en consideración el estudio del experto independiente sin haber analizado a fondo las conclusiones del grupo técnico del SENARA –ver hecho probado número 36-, reconocimiento que resulta particularmente grave por cuanto según lo establecido, es el SENARA quien tiene la competencia técnica apropiada para este tipo de estudios”.
11. Cdo. XXII. “Se demuestra entonces, que aún con la elaboración de los informes por parte de la Comisión Técnica y del grupo técnico del Área de Aguas Subterráneas del SENARA, persiste la incerteza sobre la capacidad hídrica y las posibilidades de aprovechamiento del acuífero, al punto que se concluye en este nuevo informe que la explotación segura del Acuífero Sardinal debe ceñirse a los 63.75 litros por segundo y no a los 70 litros por segundo mencionados en los estudios precedentes. En este sentido, de conformidad con el principio precautorio que debe regir en materia ambiental, debe ordenarse a las instituciones involucradas, el deber de ajustarse en este momento y de manera temporal a la explotación máxima señalada por la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, hasta tanto sea emitido el informe correspondiente por parte de SENARA; una vez aprobado el informe de SENARA, la explotación deberá ajustarse a lo que allí se indique. Esta definición implica sujetar las actuales disponibilidades de agua otorgadas a esta posibilidad de explotación temporal, de donde resulta que si el caso lo amerita, deba anularse aquellas disponibilidades que no puedan ser cubiertas con este máximo de aprovechamiento; del mismo modo, al ajustarse a esta capacidad máxima, y de conformidad con lo establecido en los considerandos anteriores, deberán las instituciones, particularmente el ICAA, considerar la primaria satisfacción de las necesidades comunales de previo a la utilización del recurso para otro tipo de intereses de índole comercial o turística”.
12. Cdo. XXV. “Asimismo, el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental deberán realizar un mapa de vulnerabilidad hidrogeológica de amenazas de la contaminación y de riesgos del Acuífero Sardinal, así como instalar los mecanismos que permitan la medición o monitoreo constante de la carga y recarga del mismo según se ha definido en los informes «Estudio Hidrogeológico Detallado de la parte alta de la cuenca del Río Sardinal», elaborado por el Grupo Técnico del Área de Aguas Subterráneas del SENARA; y el «Informe Técnico (Preliminar) para la Gestión de la Seguridad Hídrica del Acuífero Sardinal», emanado de la mencionada Comisión Técnica”.
13. Cdo.“XXVII. Asimismo, deberán las autoridades recurridas dar debido cumplimiento a las recomendaciones y disposiciones emitidas particularmente por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-ED-22-2008, en la medida que este instrumento precisa las obligaciones de carácter legal que deben ser cumplidas por las autoridades recurridas”.
14. “Por tanto. Se declara con lugar el recurso. Por violación a lo establecido en el artículo 50 de la Constitución Política en la aprobación y puesta en ejecución del proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal; al no haber certeza técnica sobre la capacidad de explotación del recurso hídrico del Acuífero Sardinal, y la consecuente incertidumbre sobre la afectación de la prioridad de disponibilidad de agua para la satisfacción de los intereses de la comunidad, sobre cualquier otro tipo de interés patrimonial, comercial o turístico. Por violación al artículo 9 de la Constitución Política al omitirse la debida participación ciudadana en el proceso de formulación del proyecto. En consecuencia, se ordena a las autoridades recurridas ajustar sus actuaciones en torno a la ejecución del proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal, de conformidad con lo establecido en la sentencia. Los demás extremos de legalidad aducidos por los recurrentes, deberán ser atendidos por las autoridades recurridas en atención a lo dispuesto por la Contraloría General de la República en su informe número DFOE-ED-22-2008. Se condena al Estado y al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Se advierte a Ricardo Sancho Chavarría, Roberto Dobles Mora, Sonia Espinoza Valverde y Bernal Soto Zúñiga, o a quienes ocupen sus cargos, que de conformidad con el artículo setenta y uno de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Notifíquese la presente resolución a Ricardo Sancho Chavarría, Roberto Dobles Mora, Sonia Espinoza Valverde y Bernal Soto Zúñiga, o a quienes ocupen sus cargos, en forma personal. Comuníquese… * Se advierte que este texto no es una reproducción fiel y exacta de la sentencia oral dictada. La copia electrónica fiel y exacta de la sentencia oral se puede obtener en el Tribunal mediante grabación en DVD”.
VI. Aspectos interesantes del Voto número 2019-2009.
1. Cdo. V: “La aprobación de un estudio de impacto ambiental requiere, de acuerdo con los compromisos internacionales adquiridos por Costa Rica y encomendados a SETENA, un análisis pormenorizado que incluya, como lo exige el artículo 24 de la Ley del Ambiente, los criterios técnicos y los porcentajes de ponderación que hacen posible la aprobación del estudio. Además, debe responder a las normas, los objetivos de ordenación y prioridades ambientales del Estado nacional y del gobierno local, tal como lo recoge el principio 11 de la Declaración de Río. Debe hacerse además, la advertencia que la realización y aprobación del estudio de impacto ambiental no implica, en sí misma, la puesta en funcionamiento del proyecto en cuestión, por cuanto, es tan sólo uno de los requisitos exigidos para culminar el proceso de autorización que, en algunos casos, será la obtención del permiso de salud, la aprobación de los planos de la urbanización por la municipalidad respectiva, el visto bueno de la concesión por la entidad competente, el otorgamiento de las licencias comerciales, etc. Esto es así debido a que, tratándose del ambiente, no se puede hablar de variables inmodificables; todo lo contrario, por su propia naturaleza, el ambiente es, por sí mismo, y, con mayor grado por intervención del ser humano, cambiante”.
2. Cdo. VI: Algunos aspectos que debe garantizar y evaluar una evaluación de impacto ambiental para el aprovechamiento (concesión) de agua, son: “…ponederación (sic) de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial, la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc..”
3. Cdo. VIII: Cuando un Decreto pretenda eximir determinado tipo de actividades de la evaluación de impacto ambiental, se debe contar previamente con los estudios técnicos que demuestren la compatibilidad entre la exención y el derecho a un ambiente sano y, además, un resumen de dicha fundamentación técnica debe incorporarse a los Considerandos del Decreto.
VII. Aspectos Interesantes del Voto Número 2004-01923.
Esta sentencia resulta de indispensable lectura, no sólo en relación a este tema, sino, también, para la obligatoria realización de ordenamiento territorial en materia hídrica.
1. Cdo. XII: Para proteger el recurso hídrico (incluyendo aguas subterráneas), los órganos públicos tienen muchas potestades, aunque su fundamentación en el Derecho sea sólo implícita. [He aquí otro caso de sovrainterpretazione antes expuesta].
Perforacion de Pozos (IV)
2. También Cdo. XII: “Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada”. Dentro de estas potestades se encuentran: establecer adicionales perímetros de protección, declaración de acuífero sobreexplotado, declaración de acuífero en intrusiones salinas, declaración de crisis hídrica, imponiendo entonces órdenes de extraordinario peso.
3. Cdo. XIV: “Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional”.
4. Cdo. XIV: También Cdo. XIV: “b) SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento). A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia”.
5. Cdo. XIV: “d) MUNICIPALIDADES. Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.”
7. “POR TANTO: Se declara con lugar el recurso de amparo. Se anulan los siguientes actos administrativos: a) Oficio No. PU-C-D-23-2003 del 14 de enero del 2002 de la Dirección de Urbanismo del INVU; b) Artículo 9° de la Sesión Ordinaria No. 204 del Concejo Municipal de Poás del 21 de marzo del 2002 en cuanto aprobó el anteproyecto urbanístico Linda Vista, levantó el impedimento para continuar trabajos de limpieza y movimientos de tierra y otorgó permiso para continuar con las obras preliminares de la urbanización; c) el permiso de construcción No. 0014 otorgado por la Municipalidad de Poás a Constructora Vega & Vega para efectuar obras complementarias en el proyecto; d) la aprobación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados del 22 de mayo del 2002 del proyecto urbanístico Linda Vista; e) Oficio de la SETENA SG-870-2002 del 4 de junio del 2002 que le otorgó viabilidad ambiental al proyecto urbanístico Linda Vista y f) Resolución No. R-019-2003 de las 8:30 horas del 13 de enero del 2003 del Ministro de Ambiente y Energía. Se le ordena a los jerarcas titulares o interinos de los órganos y entes que a continuación se detallan lo siguiente: 1) Ministerio de Ambiente y Energía, lo siguiente: a) Deberá, en el plazo de 18 meses, delimitar, clara y precisamente, en las respectivas hojas cartográficas los perímetros de protección de las áreas de recarga-descarga de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás, previa consulta al ICAA y al SENARA; b) incoar de inmediato los procesos reivindicatorios de dominio público de los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga –captación- de los mantos acuíferos de existentes en el Cantón de Poás y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación a efecto de incorporarlas al patrimonio forestal del Estado; c) planificar, implementar y ejecutar, en coordinación con la Municipalidad y los sujetos de derecho privado, programas de reforestación en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; d) prohibir la corta y eliminación de árboles en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; e) diseñar y elaborar, a través del Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas, un plan estratégico para la gestión ambiental sostenida, eficiente y eficaz de las aguas subterráneas en el Cantón de Poás; f) elaborar y promulgar, en el plazo de un año, con la asesoría del SENARA y del ICAA reglamentos sobre el inventario, manejo y categorización de los mantos acuíferos –según criterios de vulnerabilidad de sus áreas de recarga, calidad y valor estratégico, tipo de agua subterránea-, manantiales –según caudal y calidad- y de los pozos –según su producción- existentes en el Cantón de Poás. 2) Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), lo siguiente: a) definir en el plazo de 18 meses las áreas cercanas a los manantiales y nacientes existentes en el Cantón de Poás donde se prohíbe todo tipo de instalación, edificación o actividad humana y coordinar acciones con el INVU para que este último ente establezca definitivamente los alineamientos; b) incoar los procesos reivindicatorios de los terrenos ubicados en el Cantón de Poás, que se consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación de los necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación; c) seleccionar, localizar y, por consiguiente, inventariar y categorizar, dentro del mismo plazo, las aguas destinadas al servicio de cañería en el Cantón de Poás; d) construir, en asocio con la Municipalidad, una planta de tratamiento de aguas residuales y negras en el Cantón de Poás. 3) Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), lo siguiente: a) Debe proceder a confeccionar y levantar, en el plazo de 18 meses, la cartografía de vulnerabilidad de los mantos acuíferos ubicados en el Cantón de Poás; b) debe coordinar acciones con el MINAE, el ICAA y el INVU para suministrarles asesoría, los estudios y los mapas hidrogeológicos y de vulnerabilidad de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás para trazar, fijar y alinear definitivamente los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga; c) debe la Junta Directiva dictar los acuerdos necesarios para recuperar, expropiar o comprar los terrenos en que se asienten o subyazcan recursos hídricos en el Cantón de Poás. 4) Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), lo siguiente: a) Trazar de forma precisa, en el plazo de 18 meses, con fundamento en la información suministrada por el MINAE, el SENARA y el IICA los alineamientos de los perímetros de protección de las áreas que bordeen los manantiales y nacientes permanentes, los mantos acuíferos y las áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás; b) elaborar y promulgar, en el mismo plazo, en tanto la Municipalidad de Poás no emita los propios, un reglamento sobre las restricciones en el uso del suelo en las zonas de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos, manantiales, nacientes y pozos existente en el Cantón de Poás. 5) Municipalidad de Poás, lo siguiente: a) elaborar y aprobar, en el plazo de 24 meses, como parte de un eventual o futuro plan regulador, un reglamento de zonificación de las áreas protegidas o reservadas que incluya las localizaciones cartográficas, mapas hidrogeológicos y alineamientos de protección y vulnerabilidad de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás, que hayan efectuado el MINAE, el ICAA, el SENARA y el INVU; b) incluir en el reglamento de zonificación de áreas protegidas o reservadas restricciones o limitaciones para actividades humanas, sea urbanísticas, agropecuarias, comerciales o industriales para evitar la eventual impermeabilización de los suelos y la contaminación de los mantos acuíferos y, por consiguiente, de los manantiales, nacientes y pozos del Cantón de Poás; c) abstenerse de otorgar permisos de construcción de urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, industrias, actividades agrícolas intensivas y comercios ubicados en tales áreas protegidas o de reserva; d) otorgar permisos de construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, en caso de no estar en las áreas de reserva o protegidas, que cuenten con plantas de tratamiento y, en el caso de las casas de habitación y otros locales, cuando sus aguas residuales y negras sean descargadas al alcantarillado público; e) construir, en asociación con el ICAA, en el plazo de 24 meses las plantas necesarias de tratamiento de las aguas residuales y negras provenientes del alcantarillado público para no ser vertidas en las cuencas hidrográficas del Cantón; f) suspender el otorgamiento de permisos para la construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano hasta tanto no sea promulgado el reglamento de zonificación de las áreas de reserva y protección de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos; g) diseñar e implementar programas, en coordinación con la iniciativa privada, para reforestar las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos de Poás con fundamento en los perímetros, alineamientos y zonificaciones que se han indicado anteriormente. Se le advierte a los jerarcas de los órganos y entes condenados, o a quien ocupe su cargo, en su orden, Carlos Manuel Rodríguez Echandi, Ministro de Ambiente y Energía; Everardo Rodríguez Bastos, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados; Angelo Altamura Carriero, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo; Sergio Salas Arias, Gerente General del SENARA y Carlos Soto Araya, Alcalde de Poás, que de no acatar las ordenes impartidas en esta sentencia incurrirán en el delito de desobediencia el que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sanciona con prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa a quien reciba una orden que deba cumplir o hacer cumplir dictada en un recurso de amparo y no la cumpla o haga cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y a la Municipalidad de Poás al pago de los daños, perjuicios y costas causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo”.
Final.
Considera el suscrito que sería en beneficio del Ministerio si este se asegurara de que, en todas sus dependencias, las decisiones relevantes sean tomadas incorporando a la Asesoría Jurídica respectiva. Ello se debe a que, si sólo se integra a las Abogadas/os cuando surge un problema, entonces es demasiado tarde, pues el perjuicio ya ha acaecido.
Si se desea perforar más pozos en el Acueducto El Coco Ocotal, deben acatarse los criterios establecidos por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-ED-22-2008. Además de ello, se debe empezar de nuevo todo el trámite ambiental, incluyendo la evaluación de impacto ambiental de toda la actividad en su conjunto, abarcando tuberías, pozos existentes, pozos futuros, efectos acumulativos de toda índole, estudios que demuestren más allá de toda duda, la sostenibilidad hídrica para las generaciones actuales y futuras, etc.
Respecto a los pozos, en la Dirección de Agua del MINAET se efectúan dos tipos de “permisos”. Por una parte, el permiso para perforar con el fin de determinar si resulta viable o no extraer el agua. De otro lado, la concesión (“permiso para aprovechar el agua”). Ambos “permisos” deben seguir los requisitos y procedimientos con sujeción a la normativa vigente en la ocasión, que en este momento es el Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET.
En todo caso, antes de que la Dirección de Aguas recomiende al Sr. Ministro del MINAET otorgar la concesión para el aprovechamiento del agua de los pozos, se deben contar con los requisitos indicados en dicho Decreto, incluyendo la viabilidad ambiental. Asimismo, se debe disponer del criterio favorable del SENARA, el cual debe ser expreso, por escrito, y de acatamiento estrictamente obligatorio (La Sala Constitucional ha reiterado que ningún criterio que implique, directa o indirectamente, alguna especie de “silencio positivo”, es admisible para el aprovechamiento de recursos naturales).
La viabilidad ambiental debe contener, aparte de lo indicado en las normas pertinentes, una evaluación positiva de efectos acumulativos. Ello implica que la evaluación debe abarcar asimismo los acuíferos que se encuentren en el área de influencia del proyecto: “ponderación de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial, la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc.”
En todo caso, prevalece el principio precautorio. Por ello, de contradecirse los estudios, o de existir cualquier duda razonable, debe rechazarse la solicitud de concesión para el aprovechamiento de agua.
Cuando un Decreto eventualmente pretendiera eximir determinado tipo de actividades de la evaluación de impacto ambiental, se debe contar previamente con los estudios técnicos que demuestren la compatibilidad entre la exención y el derecho a un ambiente sano y, además, un resumen de dicha fundamentación técnica debe incorporarse a los Considerandos del Decreto.
3. Cdo. XIV: “Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional”.
4. Cdo. XIV: También Cdo. XIV: “b) SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento). A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia”.
5. Cdo. XIV: “d) MUNICIPALIDADES. Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.”
7. “POR TANTO: Se declara con lugar el recurso de amparo. Se anulan los siguientes actos administrativos: a) Oficio No. PU-C-D-23-2003 del 14 de enero del 2002 de la Dirección de Urbanismo del INVU; b) Artículo 9° de la Sesión Ordinaria No. 204 del Concejo Municipal de Poás del 21 de marzo del 2002 en cuanto aprobó el anteproyecto urbanístico Linda Vista, levantó el impedimento para continuar trabajos de limpieza y movimientos de tierra y otorgó permiso para continuar con las obras preliminares de la urbanización; c) el permiso de construcción No. 0014 otorgado por la Municipalidad de Poás a Constructora Vega & Vega para efectuar obras complementarias en el proyecto; d) la aprobación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados del 22 de mayo del 2002 del proyecto urbanístico Linda Vista; e) Oficio de la SETENA SG-870-2002 del 4 de junio del 2002 que le otorgó viabilidad ambiental al proyecto urbanístico Linda Vista y f) Resolución No. R-019-2003 de las 8:30 horas del 13 de enero del 2003 del Ministro de Ambiente y Energía. Se le ordena a los jerarcas titulares o interinos de los órganos y entes que a continuación se detallan lo siguiente: 1) Ministerio de Ambiente y Energía, lo siguiente: a) Deberá, en el plazo de 18 meses, delimitar, clara y precisamente, en las respectivas hojas cartográficas los perímetros de protección de las áreas de recarga-descarga de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás, previa consulta al ICAA y al SENARA; b) incoar de inmediato los procesos reivindicatorios de dominio público de los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga –captación- de los mantos acuíferos de existentes en el Cantón de Poás y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación a efecto de incorporarlas al patrimonio forestal del Estado; c) planificar, implementar y ejecutar, en coordinación con la Municipalidad y los sujetos de derecho privado, programas de reforestación en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; d) prohibir la corta y eliminación de árboles en los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos del Cantón de Poás; e) diseñar y elaborar, a través del Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas, un plan estratégico para la gestión ambiental sostenida, eficiente y eficaz de las aguas subterráneas en el Cantón de Poás; f) elaborar y promulgar, en el plazo de un año, con la asesoría del SENARA y del ICAA reglamentos sobre el inventario, manejo y categorización de los mantos acuíferos –según criterios de vulnerabilidad de sus áreas de recarga, calidad y valor estratégico, tipo de agua subterránea-, manantiales –según caudal y calidad- y de los pozos –según su producción- existentes en el Cantón de Poás. 2) Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), lo siguiente: a) definir en el plazo de 18 meses las áreas cercanas a los manantiales y nacientes existentes en el Cantón de Poás donde se prohíbe todo tipo de instalación, edificación o actividad humana y coordinar acciones con el INVU para que este último ente establezca definitivamente los alineamientos; b) incoar los procesos reivindicatorios de los terrenos ubicados en el Cantón de Poás, que se consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables y, en caso de ser procedente, los procedimientos y diligencias de expropiación de los necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación; c) seleccionar, localizar y, por consiguiente, inventariar y categorizar, dentro del mismo plazo, las aguas destinadas al servicio de cañería en el Cantón de Poás; d) construir, en asocio con la Municipalidad, una planta de tratamiento de aguas residuales y negras en el Cantón de Poás. 3) Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), lo siguiente: a) Debe proceder a confeccionar y levantar, en el plazo de 18 meses, la cartografía de vulnerabilidad de los mantos acuíferos ubicados en el Cantón de Poás; b) debe coordinar acciones con el MINAE, el ICAA y el INVU para suministrarles asesoría, los estudios y los mapas hidrogeológicos y de vulnerabilidad de los mantos acuíferos existentes en el Cantón de Poás para trazar, fijar y alinear definitivamente los perímetros de protección de las áreas de recarga y descarga; c) debe la Junta Directiva dictar los acuerdos necesarios para recuperar, expropiar o comprar los terrenos en que se asienten o subyazcan recursos hídricos en el Cantón de Poás. 4) Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), lo siguiente: a) Trazar de forma precisa, en el plazo de 18 meses, con fundamento en la información suministrada por el MINAE, el SENARA y el IICA los alineamientos de los perímetros de protección de las áreas que bordeen los manantiales y nacientes permanentes, los mantos acuíferos y las áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás; b) elaborar y promulgar, en el mismo plazo, en tanto la Municipalidad de Poás no emita los propios, un reglamento sobre las restricciones en el uso del suelo en las zonas de protección de las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos, manantiales, nacientes y pozos existente en el Cantón de Poás. 5) Municipalidad de Poás, lo siguiente: a) elaborar y aprobar, en el plazo de 24 meses, como parte de un eventual o futuro plan regulador, un reglamento de zonificación de las áreas protegidas o reservadas que incluya las localizaciones cartográficas, mapas hidrogeológicos y alineamientos de protección y vulnerabilidad de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos existentes en el Cantón de Poás, que hayan efectuado el MINAE, el ICAA, el SENARA y el INVU; b) incluir en el reglamento de zonificación de áreas protegidas o reservadas restricciones o limitaciones para actividades humanas, sea urbanísticas, agropecuarias, comerciales o industriales para evitar la eventual impermeabilización de los suelos y la contaminación de los mantos acuíferos y, por consiguiente, de los manantiales, nacientes y pozos del Cantón de Poás; c) abstenerse de otorgar permisos de construcción de urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, industrias, actividades agrícolas intensivas y comercios ubicados en tales áreas protegidas o de reserva; d) otorgar permisos de construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, en caso de no estar en las áreas de reserva o protegidas, que cuenten con plantas de tratamiento y, en el caso de las casas de habitación y otros locales, cuando sus aguas residuales y negras sean descargadas al alcantarillado público; e) construir, en asociación con el ICAA, en el plazo de 24 meses las plantas necesarias de tratamiento de las aguas residuales y negras provenientes del alcantarillado público para no ser vertidas en las cuencas hidrográficas del Cantón; f) suspender el otorgamiento de permisos para la construcción de industrias, urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano hasta tanto no sea promulgado el reglamento de zonificación de las áreas de reserva y protección de los manantiales, nacientes, mantos acuíferos y áreas de recarga de éstos; g) diseñar e implementar programas, en coordinación con la iniciativa privada, para reforestar las áreas de recarga y descarga de los mantos acuíferos de Poás con fundamento en los perímetros, alineamientos y zonificaciones que se han indicado anteriormente. Se le advierte a los jerarcas de los órganos y entes condenados, o a quien ocupe su cargo, en su orden, Carlos Manuel Rodríguez Echandi, Ministro de Ambiente y Energía; Everardo Rodríguez Bastos, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados; Angelo Altamura Carriero, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo; Sergio Salas Arias, Gerente General del SENARA y Carlos Soto Araya, Alcalde de Poás, que de no acatar las ordenes impartidas en esta sentencia incurrirán en el delito de desobediencia el que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sanciona con prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa a quien reciba una orden que deba cumplir o hacer cumplir dictada en un recurso de amparo y no la cumpla o haga cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y a la Municipalidad de Poás al pago de los daños, perjuicios y costas causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo”.
Final.
Considera el suscrito que sería en beneficio del Ministerio si este se asegurara de que, en todas sus dependencias, las decisiones relevantes sean tomadas incorporando a la Asesoría Jurídica respectiva. Ello se debe a que, si sólo se integra a las Abogadas/os cuando surge un problema, entonces es demasiado tarde, pues el perjuicio ya ha acaecido.
Si se desea perforar más pozos en el Acueducto El Coco Ocotal, deben acatarse los criterios establecidos por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-ED-22-2008. Además de ello, se debe empezar de nuevo todo el trámite ambiental, incluyendo la evaluación de impacto ambiental de toda la actividad en su conjunto, abarcando tuberías, pozos existentes, pozos futuros, efectos acumulativos de toda índole, estudios que demuestren más allá de toda duda, la sostenibilidad hídrica para las generaciones actuales y futuras, etc.
Respecto a los pozos, en la Dirección de Agua del MINAET se efectúan dos tipos de “permisos”. Por una parte, el permiso para perforar con el fin de determinar si resulta viable o no extraer el agua. De otro lado, la concesión (“permiso para aprovechar el agua”). Ambos “permisos” deben seguir los requisitos y procedimientos con sujeción a la normativa vigente en la ocasión, que en este momento es el Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET.
En todo caso, antes de que la Dirección de Aguas recomiende al Sr. Ministro del MINAET otorgar la concesión para el aprovechamiento del agua de los pozos, se deben contar con los requisitos indicados en dicho Decreto, incluyendo la viabilidad ambiental. Asimismo, se debe disponer del criterio favorable del SENARA, el cual debe ser expreso, por escrito, y de acatamiento estrictamente obligatorio (La Sala Constitucional ha reiterado que ningún criterio que implique, directa o indirectamente, alguna especie de “silencio positivo”, es admisible para el aprovechamiento de recursos naturales).
La viabilidad ambiental debe contener, aparte de lo indicado en las normas pertinentes, una evaluación positiva de efectos acumulativos. Ello implica que la evaluación debe abarcar asimismo los acuíferos que se encuentren en el área de influencia del proyecto: “ponderación de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial, la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc.”
En todo caso, prevalece el principio precautorio. Por ello, de contradecirse los estudios, o de existir cualquier duda razonable, debe rechazarse la solicitud de concesión para el aprovechamiento de agua.
Cuando un Decreto eventualmente pretendiera eximir determinado tipo de actividades de la evaluación de impacto ambiental, se debe contar previamente con los estudios técnicos que demuestren la compatibilidad entre la exención y el derecho a un ambiente sano y, además, un resumen de dicha fundamentación técnica debe incorporarse a los Considerandos del Decreto.
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