sábado, 7 de julio de 2012

Dictámenes Jurídicos de Pesca 1 y 2.

DICTAMEN PESCA 1 y 2

DICTAMEN DE PESCA 1
Sobre la No Indemnización Por No Renovar Licencias de Pesca

Daniel Montero Bustabad

Planteamiento:
Actualmente existe una licencia de pesca cuyo plazo de vigencia ha terminado, pero se ha presentado una solicitud de prórroga. ¿Es posible que la Administración Pública deniegue la solicitud de prórroga sin que surja el deber de indemnizar?

Desarrollo:

Respecto a lo consultado se determina lo siguiente:
1. De conformidad a la sentencia de la Sala Constitucional número 2003-01027 (Considerando V) la naturaleza jurídica de la solicitud de prórroga de un permiso sanitario de funcionamiento consiste en un nuevo permiso, por lo cual, se le aplican a la solicitud de renovación todas las normas vigentes al momento de la renovación, aunque no estuviesen vigentes en el momento en el que lícitamente se inició la actividad en el pasado. Dicho voto dispone que no se viola el artículo 34 de la Constitución Política si la actividad aludida tiene que cerrarse por no cumplir con la normativa actual.

2. Por otra parte, la salud y el ambiente constituyen una unidad inseparable, de modo que este razonamiento aplica perfectamente a la materia ambiental, incluyendo, obviamente, la pesca. Este razonamiento se basa en que tanto la salud como el ambiente fueron derechos reconocidos por la jurisprudencia constitucional antes de que se modificara el artículo 50 de la Constitución Política, fundamentando ambos derechos en la inviolabilidad de la vida del artículo 21 de la Constitución Política. Dicha jurisprudencia muestra claramente su tesis neoconstitucionalista. Asimismo, la sentencia de la Sala Constitucional número 2003-01027, Considerandos V y VI (Ponente: Fabián Volio) reconoce expresamente que la materia de ambiente y la de salud “van de la mano”.

3. La Administración debe realizar un estudio ANTES de otorgar una licencia (artículo 104 de la Ley de Pesca y Acuicultura ), lo cual, de conformidad con la reiterada jurisprudencia constitucional (por ejemplo, voto número 2002-01220), ha de entenderse en el sentido de que dicho estudio debe incluir un análisis acerca de la sostenibilidad ambiental de la licencia a otorgar, tanto por sí misma, como en virtud de efectos acumulativos o sinérgicos.

4. Dado que la solicitud de prórroga constituye jurídicamente una solicitud nueva de licencia, por imperativo del artículo 50 de la Constitución Política, dicha solicitud debe ser sometida a un estudio, que incluya el componente de la sostenibilidad ambiental. En caso de que dicho estudio determine la incompatibilidad entre: -) la prórroga de licencia con: -) el derecho a un ambiente sano, procede no renovar la licencia, sin que por ello se viole el artículo 34 de la Constitución Política (seguridad jurídica de los derechos subjetivos o de las situaciones consolidadas). De lo anterior se desprende que en tal caso no ha de indemnizarse, de conformidad al precedente aludido de la Sala Constitucional, vinculante respecto a todas las personas: artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Conclusión:
La Administración Pública tiene el deber de no prorrogar las licencias de pesca presentadas a su conocimiento si, del estudio de naturaleza ambiental que se efectúe, se determina que la prórroga resulta incompatible con el derecho a un ambiente sano. En tal caso no procede indemnizar al solicitante.
Cambiando de tema, por si resulta de interés, se transcribe el artículo que permite incluso revocar licencias vigentes en caso de que las licencias resulten contrarias al derecho a un ambiente sano:

Artículo 113.—Las licencias, los permisos y las autorizaciones se extinguen por las siguientes causas:
a) Por el vencimiento del plazo, sin que medie solicitud de prórroga en forma legal.
b) La imposibilidad de realización del objeto.
c) La renuncia expresa o el abandono que realicen los interesados.
d) La cancelación de las licencias, los permisos o las autorizaciones por parte de las autoridades competentes, respetando el debido proceso.

Artículo 114.—La autoridad ejecutora procederá a cancelar las licencias, las concesiones, los permisos o las autorizaciones, con respeto del debido proceso, cuando sus titulares:
a) Pongan el ecosistema en riesgo inminente.
b) Proporcionen la información fuera de los términos y plazos que solicite el INCOPESCA o incurran en alguna falsedad al rendirla.
c) Nieguen a esa autoridad el ingreso para la inspección de las instalaciones.
d) Incumplan, sin causa justificada, las condiciones generales de orden técnico para la pesca y acuicultura, que indique el INCOPESCA.
e) Cuando transfieran estos derechos sin la debida autorización o en los casos en que sean intransferibles.
f) Incumplan en la concesión acuícola los planes de inversión y manejo ya previstos.
g) Incurran en estado de quiebra, insolvencia, concurso, disolución o liquidación del patrimonio.
h) No instalen debidamente los equipos terminales y los censores conformantes del sistema de seguimiento satelital en las embarcaciones atuneras cerqueras, en los plazos establecidos en esta Ley.

En estos casos tampoco cabe indemnizar a quien pesca, pues la incompatibilidad entre la actividad pesquera para la cual se dio la licencia y el derecho a un ambiente sano, es decir, a los requerimientos de la naturaleza, pertenece a “la naturaleza de las cosas”, en frase típica de la escolástica; de lo anterior se desprende que la revocatoria de la licencia no se debe a voluntad de la Administración, sino a la base de la existencia humana (la naturaleza), cuyos requerimientos han de ser asumidos y respetados por todos, sin que exigir su respeto viole el derecho de nadie, ni quepa, por tanto, indemnización alguna. Exigir indemnización por algo que se deriva de la naturaleza es como pedir daños y perjuicios porque una persona no pueda volar moviendo los brazos.


CONSULTA 2

Sobre la Antijuridicidad del “Aleteo”.

Daniel Montero Bustabad

Nota:
Como indica el título, a continuación no se formula un dictamen; elaborar un dictamen requeriría una consultoría en los términos aludidos más adelante. Por ello se formula un planteamiento meramente inicial, que necesariamente ha de ser completado.

Planteamiento:
Se consulta si, para prohibir el aleteo (corta de la aleta de un tiburón vivo y, posteriormente, arrojar el tiburón para que muera en el mar), se requiere promulgar una nueva ley, o bien un nuevo reglamento.

Desarrollo:

Abordar este tema requeriría una consultoría. En la misma se desarrollaría un resumen de dos importantes fuentes de la Historia del Derecho que constituyen derecho hoy mismo (artículo 74 de la Constitución Política). Se trata de textos que no son conocidos por los juristas, pero de los que sí conozco personalmente. Por ello sólo se podría elaborar acertadamente un dictamen dentro de dicha consultoría.
En virtud de lo anterior, por la presente únicamente se realizan una serie de consideraciones y una propuesta, ambas con carácter plenamente preliminar:

1. Como se ha indicado, se han de examinar dos fuentes jurídicas antiguas, pero que constituyen Derecho vigente:

a. Una amplia corriente con antecedentes antiquísimos, plenamente respaldada tanto por los sefaradíes como por los ashquenazíes. Para esta sabia tradición, el aprovechamiento de animales se rige por reglas legales, es decir, plenamente vinculantes, exigibles a todas las personas independientemente de su procedencia, etnia o del lugar en el que viven. Estas reglas de aprovechamiento de animales son radicalmente incompatibles con el aleteo antes definido. Se ha de tomar en consideración que esta tradición es aquella en la que se apoyan Grocio, Selden y compañía, para realizar la reelaboración moderna del Derecho Internacional. Asimismo existe una resolución oficial del Congreso de los Estados Unidos de América, declarando dicha tradición como el fundamento de toda convivencia civilizada.

b. La tradición de las escuelas, con especial referencia a la Segunda Escolástica. De conformidad a la misma, la actividad humana creadora de riqueza, dentro de la que hemos de entender comprendida la pesca, se integra como parte inseparable de lo que es el ser humano y su comportamiento, en sí mismos y en su relación con la naturaleza, para lo cual existen una serie de principios y de “moralidad del agente” con un componente jurídico. Desde esta tradición se puede argumentar claramente la incompatibilidad entre esta antropología y la naturaleza, por un lado, y la crueldad del aleteo, por otro, máxime cuando lleva aparejada la falta de sostenibilidad.


2. El artículo 74 de la Constitución Política refuerza el carácter jurídico de estas tradiciones, a lo que se une el precepto 50 de la Constitución Política, especialmente si se demuestra, como parece que ya se ha demostrado, el carácter insostenible del aleteo, pues permite, en poco espacio, acumular muchas aletas, lo que implica un uso extremadamente intensivo del tiburón, llevando a su potencial desaparición… y a su real desaparición.

3. Los antecedentes jurídicos referidos cobran su importancia porque los mismos dejan claro que se trata de una norma de Derecho Internacional. Por ello Costa Rica debe exigir su cumplimiento no solo en su Mar Territorial, sino también en las aguas donde ejerce su “jurisdicción especial” (artículo 6 de la Constitución Política) e incluso en aguas internacionales, pues se basa, como se indicó, en el fundamento mismo del Derecho Internacional (Segunda Escolástica, Grocio y compañía). A ello se suma que, de conformidad a la tradición aludida, el establecer Tribunales constituye otra de esas reglas básicas de toda convivencia civilizada, por lo cual, si la jurisdicción costarricense impone estas normas en las aguas citadas, no estaría haciendo otra cosa que cumpliendo con esas reglas que hicieron nacer el Derecho Internacional… y que siguen siendo parte del mismo (recuérdese que el Estatuto del Tribunal de La Haya declara como fuente jurídica los principios jurídicos de las naciones civilizadas).

4. Los preceptos constitucionales citados han de ser utilizados bajo la “sobreinterpretación” propia del neoconstitucionalismo, potenciando al máximo sus efectos mediante una interpretación sumamente extensiva. De este modo se ha de reinterpretatar “al alza” el siguiente precepto:
“Artículo 40.—El INCOPESCA ejercerá el control sobre las embarcaciones nacionales y extranjeras que se dediquen a la pesca del tiburón y podrá coordinar con las autoridades competentes la realización de los operativos.
Solo se permitirá la pesca del tiburón cuando las especies se desembarquen en los sitios de descargue con las respectivas aletas adheridas al vástago.
El descargue in situ será supervisado por el INCOPESCA. Podrán presentarse en el sitio de descarga las autoridades del Ministerio de Seguridad Pública, el Servicio Nacional de Guardacostas y el MINAE. El ingreso a estos sitios o lugares de descarga se realizará atendiendo el principio jurídico de fondos públicos o bienes patrimoniales. Asimismo, el INCOPESCA ejercerá el control en el mar territorial y en la zona económica exclusiva, sobre aquellas embarcaciones nacionales o extranjeras, a efectos de determinar que los tiburones capturados conserven sus respectivas aletas.
El Poder Ejecutivo, en coordinación con el INCOPESCA determinará, por medio del Reglamento de esta Ley, las especies de tiburón carentes de valor comercial y establecerá su aprovechamiento para otros fines de la actividad pesquera” (los énfasis son nuestros).

En virtud de lo anteriormente indicado, se ha de interpretar que no solo está prohibido descargar en puertos costarricenses la aleta del tiburón arrancada del vástago del tiburón, sino en cualquier otro puerto; ello quiere decir que está prohibido el aleteo como tal, es decir, la práctica de separar en el barco la aleta del tronco del tiburón. En otras palabras: el aleteo está prohibido. Si alguien quiere comer aleta, debe comprar en el puerto (de Costa Rica o de cualquier otro lugar) un tiburón entero, y hasta entonces, cortarle la aleta. Todo lo demás resulta antijurídico. Tampoco resulta válido ningún acto en fraude de ley que pretenda burlar esta prohibición (precepto 20 del Código Civil costarricense, tomado del artículo 6 del Código Civil español, tomado del artículo 6 del Código Civil español tras la reforma del Título Preliminar por Decreto –Legislativo– 1836/1974).
Ello se refuerza asimismo con los diversos artículos de la Ley de Pesca y Acuicultura que señalan como objetivo de la pesca y el aprovechamiento la protección, en este caso, del tiburón. La misma ha de entenderse no solo como protección frente a desaparición, sino también protección ante crueldad, como tal, injustificada (me remito a las tradiciones aludidas): Artículo 2 inciso 9, etc.

Por otra parte, la pesca se define por dicho precepto (2, inciso 33) como:
“33. Pesca: Acto que consiste en capturar, cazar y extraer animales acuáticos por métodos o procedimientos aprobados por la autoridad competente” (los énfasis son añadidos).
Por ello encontramos con que el aleteo como tal se encuentra prohibido, y ninguna norma jurídica lo permite; si dicha norma existiera, sería inconstitucional.

Conclusión:

El aleteo ya se encuentra prohibido. Se deben emplear normas jurídicas actuales y futuras para implementar garantías (acciones, etc.) para que se respete dicha prohibición, la cual se encuentra plenamente vigente.


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