jueves, 14 de octubre de 2010

Prescripcion y Daño Ambiental (III).

el dominio sobre los mismos, o que prescriban las acciones necesarias para protegerlos.

La tutela jurídica del dominio público ambiental se fundamenta, en primer lugar, en el derecho a un ambiente sano consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. (En segundo término, en la declaratoria de demanialidad explícita o implícita en algunos preceptos de la Ley Fundamental: 6, 50, 89 –bellezas naturales y patrimonio histórico y artístico– y 121).

Por su parte, el Código Civil dispone, entre otros aspectos:


“ARTÍCULO 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.

ARTÍCULO 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas” (los énfasis no son del original).


Respecto a la LOA, son especialmente relevantes en este sentido los preceptos 2, inciso a (ambiente como patrimonio común de los habitantes), 32 y siguientes (áreas silvestres protegidas), 41 (los humedales son declarados “de interés público”), 46 (“Soberanía del Estado” sobre la diversidad biológica; “soberanía completa y exclusiva”: art. 2 Ley Biodiversidad; 6 “dominio público” respecto a las “propiedades bioquímicas y genéticas”), 49 (el aire como “patrimonio común” de los habitantes), 50 (el agua como “dominio público”). La Ley Forestal declara en su artículo 14 los bosques y terrenos forestales como inembargables, inalienables e imprescriptibles, especificando asimismo que “la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible”. La Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos declara de “interés público la acción estatal y privada para el manejo, la conservación y recuperación de suelos” (el énfasis no es del original); ver también el precepto 8 de la Ley de Biodiversidad. La Ley de Conservación de la Vida Silvestre declara de dominio público la fauna silvestre y de “interés público” la flora silvestre. La Ley de Pesca y Acuicultura en su precepto 6 dispone que al Estado corresponde el “dominio y jurisdicción exclusivos sobre los recursos marinos y las riquezas naturales existentes en las aguas…” Por su parte, la Ley de la Zona Marítimo Terrestre declara dicha zona como inalienable e imprescriptible.

Téngase en cuenta asimismo que el artículo 4 de la Ley Forestal declara que: “En materia de recursos naturales no operará el silencio positivo, contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública”. Lo anterior se refiere a todo tipo de trámites por los que se solicite autorización para utilizar recursos naturales. Ello refuerza la naturaleza jurídica de dominio público respecto a los recursos naturales.

La sentencia referida en sus Considerandos VIII y X, deja claro que existe una relación directa entre el derecho del artículo 50 de la Constitución Política y el derecho de la sociedad en su conjunto a que el daño ambiental puro sea reparado (en el sentido de que cese la agresión sobre el ambiente y éste sea restaurado en la medida de lo posible). De ello seguimos nosotros que, dado que dicho derecho constitucional es por disposición constitucional inextinguible, del mismo modo lo será el deber del Estado de proteger el medio, incluyendo el evitar el daño ambiental puro, o bien, ante éste, dictar las medidas correspondientes, incluyendo dentro de tal obligación, el emitir las medidas cautelares que correspondan.

Además, los artículos 63.2 y 66 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), 111 LOA, así como 11, 45, 54 y concordantes de la Ley de la Biodiversidad (LB), al consagrar los deberes de protección ambiental, no establecen limitación alguna que contradiga el carácter permanente y constante del deber de tutelar los bienes públicos del ambiente.

(Por otra parte, recuérdese que incluso un órgano público que no sea el competente para conocer de un determinado asunto, puede y debe dictar las medidas urgentes de protección, a tenor del artículo 50 de la Constitución Política y 69 LGAP: “El órgano que declina su competencia podrá adoptar las medidas de urgencia necesarias para evitar daños graves o irreparables a la Administración o a los particulares, comunicándolo al órgano competente”).




En resumen, mientras no se ponga fin a la agresión a los elementos del ambiente de dominio público y se restauren éstos lo más posible, no cesa la obligación de los poderes públicos de ordenar las medidas cautelares.



V. Responsabilidades (“Medidas Ambientales”) Derivadas del Daño Ambiental Puro: Plazos de Prescripción.


Cuando en una sentencia la Jueza y los Jueces del TAA declaran como hecho probado la existencia de un daño ambiental puro, se ha de tener presente que del mismo se generan distintas responsabilidades. En tal sentido, el artículo 99 LOA distingue los diversos tipos de medidas ambientales que corresponden ante un daño ambiental (“conductas dañinas al ambiente”, de conformidad con los diversos aspectos del daño ambiental, precepto 2, inciso e, del mismo Cuerpo Legal). Las mismas son:


1. Cese de Obras o Actividades, o bien Modificación de éstas.

“d) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia.
e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia.
h) Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente”.
Lo anterior se motiva en la necesidad de poner fin a la obra o actividad generadora de perjuicios para el ambiente, de modo que éstas, o bien se eliminen, o bien se varíen de forma tal que el ambiente no continúe siendo agredido.

En virtud de los mismos fundamentos expuestos en el Apartado IV. anterior, se determina que la potestad del Tribunal para ordenar dichas medidas ambientales es imprescriptible. Mientras exista una agresión a los elementos del ambiente propios del dominio público, no prescribe el deber de poner fin a la transgresión.



2. Estabilización del Ambiente.


En términos del artículo señalado:

“g) Imposición de obligaciones… estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica”.

Se trata de que el medio afectado llegue a situarse lo más semejante posible a la línea base (equilibrio ambiental que existiría de no haberse generado el daño ambiental). Con carácter excepcional, el voto número 675-F-2007 señala que existen supuestos en los cuales no resulta posible volver el elemento del ambiente afectado a su estado previo; sin embargo, ello no significa que se extinga la acción de reparación ambiental, sino que ésta automáticamente se redirige a establecer el deber del responsable de aportar beneficios al ambiente sustitutivos de alguna manera a lo dañado.

En lo posible, conviene evitar que este deber de mitigar y restaurar sea pagado en dinero, por cuanto el proceso de transformar el dinero recibido en la caja única del Estado, en acciones concretas en beneficio del ambiente, puede ser largo, con lo cual el ambiente sale perjudicado. Lo deseable consiste en que el responsable del daño asuma la obligación de mitigar y reparar en especie, bien sea por sí mismo o sufragando los costos para que otro lo realice a su nombre. De ello se desprenden las ventajas de los acuerdos conciliatorios homologados que garantizan precisamente esto.


Los razonamientos reiteradamente aludidos fundamentan asimismo el hecho de que el deber de restaurar hacia la línea base no se extingue hasta tanto no se produzca la restauración del medio, ya sea por regeneración natural, o ya sea porque se ejecuten las acciones necesarias para responder adecuadamente al daño en dirección hacia la línea base.

Se puede plantear al problema complejo de lo que sucedería ante un daño ambiental irreversible, respecto a si puede prescribir el deber del responsable de compensar por dicho daño irreversible. Al respecto consideramos que dicho daño no prescribe nunca, en virtud de que el daño irreversible supone una eterna violación del derecho a un ambiente sano consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Como derecho fundamental que es, protegido por la Carta Magna, no cabe legitimar ninguna limitante del deber de responder frente a la violación al derecho fundamental. Es decir, nunca prescribe la acción de reparar la violación a un derecho fundamental. Por ello, en cualquier momento, el órgano competente se encuentra facultado a ordenar al responsable llevar a cabo las acciones ambientales positivas que correspondan en sustitución de la pérdida ambiental que supone el daño irreversible. Se insiste en que, en la medida de lo posible, dichas acciones ambientales beneficiosas al ambiente deberán realizarse en especie.

Se considera que la tesis sostenida en el párrafo anterior es la única que concuerda con el voto número 675-F-2007 de la Sala Primera, el cual no ofrece ningún resquicio que pudiera hacer pensar en la aplicabilidad de la prescripción.




3. Proporcionar servicios de ambiente equivalentes a los servicios perdidos por el daño ambiental.


Dicha responsabilidad se fundamenta en el mismo inciso anterior:

“g) Imposición de obligaciones… estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica”.
Ello se debe a que la estabilización del ambiente no implica únicamente el tornar el lugar o recurso afectado a un estado lo más similar posible a la situación previa al daño, sino que, por su naturaleza, implica también el proporcionar servicios de ambiente equivalentes a los servicios que no se generaron debido al daño ambiental.

Esta necesidad es explicada así por Castellano (2008, p. 374 y 380):

“Existe una recuperación natural y que en muchas ocasiones el proyecto de recuperación requiere un tiempo para poder alcanzar el estado que tenía cuando fue dañado: e. g., si un incendio destruye dos hectáreas de un bosque en estado de fustal, se podría considerar no hacer nada, por lo que este espacio volvería a ser colonizado y al cabo de algunas etapas con diferentes especies podría llegar a tener el mismo bosque en el mismo estado; otra alternativa sería ayudar a la Naturaleza repoblando la especie perdida directamente, pero incluso de esta manera el bosque no se recuperaría en el estado de fustal en el que estaba. Los elementos que permiten tratar la situación descrita son tres: 1) el coste de la restauración primaria –acciones que tratan de acercar el recurso a su estado base, al que tenía antes del daño–, 2) el coste de la compensación por el tiempo en que el recurso natural no produce el mismo nivel de servicios y 3) los costes de evaluación del daño y del proyecto, que deben ser razonables. Los elementos 1 y 2 se identifican con las medidas primarias y compensatorias de la LRM, las complementarias tendrían la misma naturaleza que las primarias, pero referidas a la recuperación ex-situ o a medidas adicionales cuando con las primarias no se alcanza el estado básico… se basa en que la compensación al público afectado por los daños ocasionados sobre el hábitat que éste disfruta se realiza mediante dos vías; en primer lugar, una restauración primaria, dirigida a corregir el impacto generado sobre la estructura y función del ecosistema que permita volver a la situación de partida línea base- antes de haberse generado el impacto; y, en segundo lugar, una restauración secundaria –también llamada restauración compensatoria- dirigida a indemnizar por la pérdida, tanto reversible como irreversible, de los servicios que el ecosistema proporciona, a través de acciones de restauración directas sobre el medio, la rehabilitación, el reemplazo o la adquisición de recursos naturales que proporcionen los mismos servicios ambientales que aquellos que se han perdido –recursos naturales equivalentes-” (los énfasis son añadidos).


Consideramos que este deber de reponer o compensar por los servicios de ambiente perdidos NO constituye una sanción, ni propiamente una indemnización de daños y perjuicios, sino una medida protectora. Ello se debe a que el ambiente constituye un ciclo (como tal) continuo, de modo que toda alteración del mismo hace nacer la obligación de reponerlo lo más semejante posible al estado que hubiera sido de no generarse el daño, incluyendo dentro de tal ciclo a reponer, todos los servicios que los elementos de la naturaleza hubieran proporcionado de no haberse interrumpido el ciclo. Se trata de devolver al ciclo todo lo que no “existió” o “entró” dentro de éste debido al daño ambiental, es decir, restaurar y aportar los servicios no recibidos en virtud del daño ambiental. (Se incluyen dentro de estos servicios aquellos propios de la quietud, paz y disfrute, internos y externos, que proporcionan los elementos de la naturaleza).

Este carácter de medida protectora que atribuimos al aporte de los servicios ambientales perdidos, podría apoyarse en la necesidad de concebir el ambiente impactado, no como una línea base estática (de modo que toda reparación que vaya más allá de la línea base se considere una medida indemnizatoria y no una medida protectora), sino como una línea base dinámica, dado que el ambiente por definición “no cuenta” con que se produzca el daño ambiental, que modo que el punto de partida de la restauración no puede llevar a la situación previa estática, sino al estado al que lo hubiera llevado su natural dinámica, incluyendo por tanto, los servicios perdidos como parte de esa restauración (medida protectora). Escuchemos a Castellano Jiménez (2008, p. 389):

“Definición del estado básico. Se requerirá disponer de una metodología para establecer el estado básico y un número suficiente de

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