martes, 31 de agosto de 2010

Perforacion de Pozos (I)

SOBRE LA PERFORACIÓN DE POZOS EN COSTA RICA




Introducción.

En el presente artículo se ofrece una interpretación el Voto de la Sala Constitucional número 262-2009, con el fin de determinar las competencias del Departamento de Aguas (ahora Dirección de Aguas) del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET) y el Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA, en lo concerniente a las perforaciones de pozos.


Desarrollo.


I. Antecedentes.

En la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) de hace unos años, por falta de personal, se seguía la tendencia a que la Secretaría General o la Comisión Plenaria, generalmente con asesoría técnica, tomara decisiones importantes, y solamente se inquiría el criterio de la Asesoría Jurídica (AJ) cuando se presentaba un problema, es decir, una vez que el perjuicio ya se ha producido. En el expediente de la SETENA del Acueducto en mención, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto, contemplando un solo ámbito de la actividad (la tubería subterránea), pero sin valorar la actividad en su conjunto, tal como exigen los artículos 20 del Código Civil (evitar el fraude de ley), así como el precepto 94 de la Ley de Biodiversidad .

Por “actividad en su conjunto” nos referimos a valorar el impacto potencial de la demanda adicional de agua que se generaría por los nuevos pozos previstos en otra etapa del proyecto. A ello se sumarían los adicionales efectos acumulativos sobre el agua por el consumo de agua subterránea ya existente por el uso de los pozos ya objeto de concesión. Es decir, se evaluó (EIA) el “árbol”, pero no el “bosque”, con lo cual la seguridad jurídica de la inversión se perdió, pues el análisis de los consultores ambientales (y la revisión de la misma por la SETENA) no cumplió con sus deberes. Por ello, además del perjuicio a la inversión, se generó un potencial menoscabo al ambiente.

Podría valorarse la posibilidad de que la autoridad competente ordenase evaluar lo siguiente: Si la tendencia antes apuntada (de que las dependencias decidan solo por criterios técnicos, y la participación de los/as abogadas/os se realice tarde, cuando el problema ya se ha generado) es o no compartida por otros órganos auxiliares del Ministerio, pues ello sería perjudicial para la imagen del Sector Ambiente, para la seguridad de la inversión, así como para el ambiente.



II. El Principio de Coordinación.


La jurisprudencia de la Sala Constitucional costarricense sólo puede comprenderse a raíz del análisis de la escuela de pensamiento jurídico que une las obras de Zagrebelsky (anterior Presidente del Tribunal Constitucional italiano y experto en Teoría del Derecho), Ferrajoli (Teoría del Derecho, italiano) y Alexy (Teoría del Derecho en Kiel, Sclesswig-Holstein).

Si se rechazan esas obras, la lectura de las sentencias de la Sala estarán como “escritas en chino” para uno, pues lo sorprenderán grandemente .

Uno de los rasgos que caracterizan dicha escuela jurídica, consiste en la sovrainterpretazione (sobreinterpretación). Se trata de un nuevo concepto técnico-jurídico para explicar que la interpretación de la Constitución da un énfasis especial no sólo a las reglas, sino también, preponderantemente, a los valores y a los principios jurídicos, implícitos o explícitos, contenidos en la Carta Magna, los cuales se proyectan en todas las normas de cualquier rama del Ordenamiento Jurídico.

De este modo, casi cualquier controversia humana reviste un carácter constitucionalmente relevante. Por ello un caso tendrá impronta constitucional no sólo cuando se alegue violación a las reglas o derechos constitucionales expresos, sino también a través de los valores y principios implícitos, los cuales se utilizan para interpretar de maneras antes imprevistas, las normas legales y reglamentarias, e incluso para declarar leyes y reglamentos inconstitucionales por violación a dichos valores y principios implícitos.

Pues bien, en el Derecho comparado se ha extendido el reconocimiento, implícito primero, más explícito después, de los requerimientos de la buena fe y lealtad (primero solo a nivel contractual, art. 1258 del CC español, luego extendido al ejercicio de todos los derechos, art. 7 CC español y copiado por la reforma de la década de los setenta en el CC costarricense, Título Preliminar). Ligados a dichos principios, se llegó a formular el principio de coordinación entre los órganos públicos (vinculante también a Comunidades Autónomas y Ayuntamientos) en la reforma de 1999 a la Ley 30/1992, de Régimen de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Implícito en el artículo 11 de la Constitución Política costarricense, se encuentra el germen del principio interadministrativo de coordinación. Este fue también recogido en preceptos como el 4 e), 5 (implícito), 42, 82 b), de la Ley Orgánica del Ambiente. Asimismo, las sentencias de la Sala Constitucional son cada vez más contundentes respecto a exigir dicho principio, empezando por el Voto de Poás (2004-01923), hasta las más actuales.


III. El SENARA.


Por la Ley Nº 6877, el SENARA ostenta competencias en materia de aguas subterráneas para riego y otros fines agropecuarios . Sin embargo, en virtud de la sovrainterpretazione,

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