martes, 27 de julio de 2010

Notas Pie de Pagina de Articulo Siguiente (Bicentenario de la Constitucion).

ACLARACIÓN PRELIMINAR: EN EL PRESENTE TEXTO SE ABORDA EL LIBERALISMO COMO ESCUELA JURÍDICA –DE FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DE DERECHO DE OTROS PAÍSES Y ÉPOCAS, ojalá futuras también– Y NO COMO DOCTRINA O IDEOLOGÍA POLÍTICA, PUES NO CONOZCO QUE EN TODA COSTA RICA EXISTA UN SOLO PARTIDO LIBERAL.

Garriga Carlos, et alt. Cádiz, 1812. La Constitución Jurisdiccional. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.

Vargas Araya. El evangelio de Don Florencio. San José, Juricentro, 2007. Don Florencio del Castillo en las Cortes de Cádiz. San José, UNED, 1997.

Muñoz Machado, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Dereco público general. Tomo I: La formación de las instituciones públicas y su sometimiento al Derecho. Madrid, Iustel, págs. 1116 y ss.: “El descubrimiento teórico de más importancia de toda la historia constitucional son los derechos fundamentales… Los autores españoles, sólo con gran timidez, se han permitido atribuirse una cierta inspiración de todo este movimiento filosófico, cuando, sin duda, fueron el primer motor, y ofrecieron las primeras referencias y aplicaciones prácticas con ocasión de la conquista de América. Grocio cita docenas de veces a Francisco de Vitoria y toda la formidable Segunda Escoiástica española es seguida de cerca, confesadamente, por el iusnaturalismo racionalista…No es posible detenerse aquí en el desarrollo de la obra vitoriana, pero sí, finalmente, recordar algunas claves de su esquema de ideas. Todo el género humano disfruta de iguales derechos. Estos son universales, pertenecientes al derecho de gentes. Tiene que reelaborar la noción de derecho de gentes para dotarlo de esa característica de universalidad porque el derecho romano, según resultaba de las instituciones, había quedado concebido como un derecho positivo nacido de las costumbres y de las relaciones entre los Estados. Vitoria concibe el derecho de gentes como derecho natural. No es un derecho aplicable sólo al universo de los cristianos, sino a todas las gentes del mundo. Desde la introducción de su Relectio de Indis, busca Vitoria una serie de principios informadores de derecho natural en los que va a apoyar toda su argumentación. Serán: la dignidad de la persona humana, el ser humano como sujeto absoluto de derechos, el pluralismo de culturas, la libertad de decisión de los hombres y la igualdad entre todos ellos” (los énfasis son del original).

Este punto ha sido ampliamente debatido en la doctrina: ¿Creación nueva por influencia francesa con disfraz histórico? ¿Lectura selectiva de sólo aquellos aspectos del Derecho histórico favorables a la libertad? ¿O genuino renacimiento español de la libertad existente en tiempos de Fuero Juzgo – donde incluso los reyes eran elegidos por la gente y no eran eternos- y estaban obligados a guardar el derecho, cada vez más cerca de la dignidad humana por la obra de la Segunda Escolástica española? Yo me inclino por esta opción. Sobre el tema, véase nota siguiente y también Muñoz Machado, Santiago. Op. Cit., págs. 186 y ss.

Muñoz Machado, Santiago. Op. Cit., casi mil quinientas páginas. Argüelles, Agustín. Discurso Preliminar a la Constitución de 1812. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, págs. 67 y ss. Asimismo nota número 1.

Incluyendo una progresiva tendencia a la democracia: “una persona, un voto”.
Por este tipo de razones se debió que Hayek rechazara expresamente la ideología conservadora (hoy pragmatista) y se proclamara liberal. Hayek, Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Madrid, Unión Editorial, 2008, págs. 506 y ss.

Formula Kant el principio básico del Derecho de tres maneras distintas, de las que nos ocuparemos de dos: Kant, Emanuel. Groundwork of the Metaphysics of Morals (traducción de Mary Gregor). Cambridge, Cambridge University Press, 1997: “Now I say that the human being and in general any rational being exists as an end in itself, not merely as a means to be used by this or that will at its discretion; instead he must in all his actions, whether directed to himself or also to other rational beings, always be regarded at the same time as an end” (pág. 37). “The practical imperative will therefore be the following: So act that you use humanity, whether in your own person or in the person of any other, always at the same time as an end, never merely as a means… he who transgresses the rights of human beings intends to make use of the person of others merely as a means…” (pág. 38). Las cursivas son del original. Ver asimismo: “The principle, so act with reference to every rational being (yourself and others) that in your maxim holds at the same time as an end in itself, is thus at the bottom the same as the basic principle, act on the maxim that at the same time contains in itself its own universal validity for every rational being. For, to say that in the use of means to any end I am to limit my maxim to the condition of its universal validity as a law for every subject is tantamount to saying that the subject of ends, that is, the rational being in itself, must be made the basis of all maxims of actions, never merely as a means but as the supreme limiting condition in the use of all means, that is, always at the same time as an end”. Kant. Op. Cit., pág. 45. En este sentido, el artículo 6 de la Declaración francesa de Derechos de 1793, manifiesta: “Art. 6. La libertad es el poder que pertenece al hombre de hacer todo lo que no dañe los derechos de los demás; tiene como fundamento la naturaleza [véase que no se señala a D-os como el fundamento de los derechos]; como regla la justicia; como salvaguardia, la ley; su límite moral está en esta máxima: no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti” (el énfasis sí es del original; por cierto, esta máxima que de alguna manera medio resume uno de los imperativos kantianos, no fue creado por el cristianismo, como generalmente se cree, sino por el rabí Hillel en el siglo I antes de Cristo. Como Freud ha señalado, el judaísmo es, por encima de todo, una cultura, un estilo de vida marcado por una cultura dedicada a remover los obstáculos a la razón).

Consagra la Constitución: “Art. 1: “1. La dignidad del hombre (sic) es intangible. Los poderes públicos están obligados a respetarla y protegerla. 2. En consecuencia, el pueblo alemán proclama su adhesión a los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. 3. Los derechos fundamentales relacionados a continuación vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho inmediatamente aplicable”. El precepto 79, inciso 3, lleva, como decimos, la dignidad humana a la más alta expresión del Derecho, al declarar que ninguna reforma constitucional puede ser incompatible con dicha dignidad: “Ninguna reforma de la Ley Fundamental [‘Ley Fundamental’ es el nombre de la constitución alemana] podrá afectar a la articulación de la Federación en Laender, al concurso fundamental de los Laender a la legislación o a los principios proclamados en los artículos 1 y 20” (los énfasis son añadidos).

Para un tratamiento jurídico más profundo de la dignidad humana, véanse: Benda, Ernesto. “Dignidad humana y derechos de la personalidad”. En: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2001, págs. 117 y ss. Asimismo Hesse, Conrado. “Significado de los derechos fundamentales”. En Ídem., págs. 83 y ss.

Olcese, Aldo. El Capitalismo Humanista. Madrid, Marcial Pons, 2009. Asimismo Ídem. Teoría y Práctica del Buen Gobierno Corporativo. Madrid, Marcial Pons, 2005.

Cómo compiten los países. Bilbao, Deusto, 2008.

Derecho internacional económico. Madrid, Marcial Pons, 2010.
Curso de Derecho Administrativo. Navarra, 2006.